Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2011 по делу n А78-235/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                              Дело №А78-235/2011

“29” апреля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2011 года

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.Н. Рылова, Т.О. Лешуковой, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Эпос», на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 марта 2011 года по делу №А78-235/2011, по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (ОГРН 1057536034731 ИНН 7536059217) к обществу с ограниченной ответственностью «Эпос» (ОГРН 1067513008881 ИНН 7513005818) о привлечении к административной ответственности в соответствии со ст.6.14 КоАП Российской Федерации, принятое судьей Е.А. Переваловой,

при участии:

от заявителя: Семёновой А.Г., представителя по доверенности от 08.06.2010;

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Старицыной Н.В., представителя по доверенности от 07.02.2011;

и установил:

Заявитель, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Забайкальскому краю (далее- Управление Роспотребнадзора по Забайкальскому краю или Управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Эпос» (далее – общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ.

Решением суда первой инстанции 11 марта 2011 требования заявителя удовлетворены.

Суд первой инстанции привлек общество с ограниченной ответственностью «Эпос», к административной ответственности, предусмотренной ст.6.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях и назначил наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. с конфискацией алкогольной продукции.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия каких-либо нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности. Как указано судом первой инстанции протокол об административном правонарушении от 30.11.2010 № 156 составлен с участием законного представителя ООО «Эпос», которому были разъяснены предусмотренные КоАП РФ права и обязанности и предоставлена возможность дать письменные объяснения.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснив следующее. Суд первой инстанции  необоснованно отклонил довод Общества о нарушении порядка забора проб алкогольной продукции. В соответствии с протоколами отбора проб от 18 октября 2010 г. и 28 октября 2010 г. ни один из предусмотренных законом способов фиксации доказательств не применялся, следовательно нельзя признать установленным факт проведения исследования по пробам, изъятым у ООО «ЭПОС».

Кроме того, как указано Обществом, в соответствии с п. 2 Порядком отбора проб алкогольной продукции и ее исследования в аккредитованных лабораториях, утвержденным Постановлением Правительства Забайкальского края от 24 августа 2009 г. № 337, отбор проб алкогольной продукции при проведении государственного контроля осуществляется в случаях, если алкогольная продукция: не соответствует требованиям нормативных документов; имеет явные признаки недоброкачественности; не соответствует представленной информации и в отношении которой имеются обоснованные подозрения о ее фальсификации; не имеет маркировки, содержащей сведения, предусмотренные федеральным законом. Однако, ни в одном процессуальном документе, предшествовавшем отбору проб и образцов не указанно на наличие ни вышеперечисленных признаков, ни достаточных данных, позволяющих установить, что алкогольная продукция не соответствует требованиям ГОСТ по внешним признакам, что в свою очередь свидетельствует о незаконности осуществления отбора проб и образцов и признании Проколов о взятии проб и образцов от 28 октября 2010 г. и от 18 октября 2010г. недопустимыми доказательствами

По мнению Общества, экспертное заключение является недопустимым доказательством и не может быть положено в основу решения.

Представитель Роспотребнадзора в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, пояснив, что им полностью соблюдены правила изъятия продукции для проведения экспертного исследования. Те обстоятельства, что указанное не отражено в документах не свидетельствует о нарушении порядка изъятия проб для экспертного исследования.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 28.03.2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Определением Роспотребнадзора от 28 октября 2010 года  №6 (т.1, л/д.9) в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Из указанного определения следует, что при проведении плановой проверки ООО «Эпос» 18.10.2010 года в 14 ч. 30 мин., по адресу Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Октябрьская, 82 был  произведен отбор проб алкогольной продукции - водка «Глаз алмаз на березовых почках», 0,5 литра, 40%, дата розлива 14.05.2010 производства ООО «Чегемский винпищепром» КБР, Россия г.Чегем, ул.Набережная, д.34., в количестве 4 бутылок по 0,5 л. От 36 бутылок по 0,5 л.

Согласно протоколу лабораторных испытаний №196/4.4 от 28.10.2010 исследованный образец по указанным в протоколе показателям не соответствует требованиям ГОСТ Р 51355-99 «Водки и водки особые. Общие технические условия. Во всех четырех бутылках имеются единичные посторонние включения, что указывает на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ст. 6.14 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

28 октября 2010 года Роспотребнадзор вынесено определение о назначении экспертизы (т. 1, л/д.11) качества безопасности алкогольной продукции 8 бутылок водки «Глаз алмаз на березовых почках», 0,5 литра, дата изготовления 14.05.2010, производитель ООО «Чегемский винпищепром», Россия, КБР, Россия г.Чегем, ул.Набережная, д.34., от 32 бутылок по 0,5 л. (на остатке 24 бутылки по 0,5 л., всего 12 литров по цене 106 руб. за 1 бут, всего 2544 руб.).

28 октября 2010 года Роспотребнадзор составил протокол о взятии проб и образцов (т.1, л/д.13) согласно которого в присутствии директора общества и двух понятых взяты образцы продукции необходимые для проведения экспертизы.

Из названного протокола следует: место отбора: Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Октябрьская, 82, магазин Империал, принадлежащий ООО «Эпос».

В протоколе об изъятой продукции указано: водка «Глаз алмаз на березовых почках», 0,5 литра, дата изготовления, ООО «Чегемский винпищепром», Россия, 361400,  КБР, г. Чегем, ул. Набережная, д.34., в количестве 8 бутылок, по 0,5 л., от 32 бутылок по 0,5 л. (на остатке 24 бутылки по 0,5 л.,).

Из экспертного заключения от 23 ноября 2010 (т. 1, л/д.16) следует, что 12 ноября 2010 года в адрес ФГУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Забайкальском крае» поступила на исследование продукция водка «Глаз алмаз на березовых почках», 0,5 литра, крепость 40% об., в количестве 8 бутылок.

Размер продукции на остатке 32 бут. По 0,5 л.;

Дата изготовления: 14.05.2010;

Изготовитель: ООО «Чегемский винпищепром», Россия, 361400,  КБР, г.Чегем, ул.Набережная, д.34.;

Поставщик продукции: ООО «Гермес», 672020, Забайкальский край, г. Чита, ул. Промышленная 1.

Место отбора: Забайкальский край, г. Нерчинск, ул. Октябрьская, 82, магазин Империал.

Как указано в экспертном заключении, продукция отобрана при проведении плановой выездной проверки в отношении ООО «Эпос», г. Нерчинск, ул. Октябрьская, 82, (протокол о взятии проб и образцов от 28.10.2010)..

В заключении эксперта указано, что исследуемый образец водки «Глаз алмаз на березовых почках», 0,5 литра, крепость 40%, изготовитель ООО «Чегемский винпищепром» Россия, КБР, г.Чегем, ул.Набережная, д.34., дата розлива 14.05.2010 – не соответствует п. 4.2.2 таблицы 1 ГОСТ Р 51355-99 «Водки и водки особые. Общие технические условия» по внешнему виду (наличию единичных посторонних включений).

Оценивая указанное в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно п. 4.2.2. таблицы 1 ГОСТ Р 51355-99 «Водки и водки особые. Общие технические условия» по органолептическим показателям водки и особые водки должны соответствовать требованиям:

Внешний вид - Прозрачная жидкость без посторонних включений и осадка;

Цвет - Бесцветная жидкость

Вкус и аромат  - характерные для водок данного типа, без постороннего привкуса и аромата. Водки должны иметь мягкий, присущий водке вкус и характерный водочный аромат; особые водки - мягкий вкус и подчеркнуто специфический аромат.

Согласно ст. 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 28.06.2009) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. Подписи эксперта или комиссии экспертов удостоверяются печатью государственного судебно-экспертного учреждения.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

время и место производства судебной экспертизы;

основания производства судебной экспертизы;

сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы;

предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы;

сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Согласно п. 6.1. ГОСТ Р 51355-99 «Водки и водки особые. Общие технические условия» отбор проб осуществляется по ГОСТ 5363-93.

В связи с утратой действия ГОСТ 5363-93, применению подлежит ГОСТ Р 52522-2006, «Спирт этиловый из пищевого сырья, водки и изделия ликероводочные. Методы органолептического анализа».

Согласно п. 1 данного ГОСТа, настоящий стандарт распространяется на спирт этиловый - сырец, этиловый ректификованный спирт из пищевого сырья и этиловый питьевой спирт 95%-ный, водки, особые водки и ликероводочные изделия: ликеры, наливки, пунши, настойки, напитки, аперитивы, бальзамы, коктейли, джины (далее - продукты) и устанавливает методы органолептического анализа.

Согласно п. 4.1. при анализе водки и водки особой отбор проб проводят по ГОСТ Р 52472. При необходимости отбирают удвоенную (утроенную) объединенную пробу.

Согласно "Водки и водки особые. Правила приемки и методы анализа. ГОСТ Р 52472-2005" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 29.12.2005 N 494-ст) от партии водки методом случайного отбора отбирают пробы в количестве:

- четырех бутылок вместимостью 0,5 куб. дм с ненарушенной укупоркой - для определения органолептических и физико-химических показателей. При другой вместимости бутылок общий объем отобранного продукта должен составлять не менее 2 куб. дм (п.4.1).

Составляют акты отбора проб в двух экземплярах. Форма акта отбора проб приведена в Приложении А (п.4.2).

Горловину каждой бутылки с отобранной пробой обертывают куском ткани или бумаги и обвязывают шпагатом, концы которого пломбируют или опечатывают сургучной печатью на картонной или деревянной бирке с прошнурованной этикеткой, на которой должно быть указано:

- наименование и адрес изготовителя;

- наименование водки;

- дата розлива;

- количество и вместимость бутылок в партии, от которой отобрана проба;

- дата и место отбора пробы;

- номер акта отбора проб;

- должности, фамилии и подписи лиц, отобравших пробу (п.4.3).

Для проведения анализа водки (определения органолептических и физико-химических показателей водки на соответствие требованиям ГОСТ Р 51355) содержимое бутылок с пробой, отобранной по 4.1 для этой цели, соединяют и перемешивают в одном сосуде вместимостью не менее 3 куб. дм с помощью мешалки, перемещая ее не менее пяти раз вверх и вниз по всей высоте столба водки, не вынимая мешалку из раствора, и составляют объединенную пробу.

Объединенную пробу разливают в четыре бутылки.

Для проведения анализа используют две бутылки с половиной объединенной пробы (п.4.5).

Две другие бутылки, с другой половиной объединенной пробы, опечатанные лабораторией, с этикетками по 4.3, сохраняют в лаборатории в течение двух месяцев на случай возникновения разногласий в оценке качества (п.4.6).

Из содержания протокола взятия проб образцов от 28.10.2010 (т.1, л/д.13) и экспертного заключения от 23.11.2010 (т.1, л/д.16) не следует, что горловины каждой бутылки с отобранной пробой были обернуты куском ткани или бумаги и обвязаны шпагатом, концы которого опломбированы или опечатаны сургучной печатью на картонной или деревянной бирке с прошнурованной этикеткой, на которой были указаны: - наименование и адрес изготовителя; - наименование водки; - дата розлива; - количество и вместимость