Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2011 по делу n А58-7735/10. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

из следующего.

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

На территории городского округа «Город Якутск» система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход введена Постановлением городского собрания депутатов г.Якутска от 25.11.2003 ПГС №11-2 «О налоговой политике городского округа «Город Якутск» в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемого через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации установлено:

услуги общественного питания - услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга;

объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные;

площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации документы на объект организации общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из смысла данных норм следует, что при исчислении ЕНВД площадь торгового зала определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого  объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Перечень документов, предусмотренный абзацем 24 статьи 346.27 НК РФ, является открытым.

Как следует из акта проверки, решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, основанием для доначисления обществу налогов, пеней по общей системе налогообложения в оспариваемых обществом суммах стали выводы налогового органа о том, что площадь обслуживания посетителей зала-ресторана на объекте 3 этаж «Клуб-ресторан «Корона», используемая как физический показатель для расчета величины единого налога на вмененный доход, занижена обществом за 1-3 квартал 2006г. и за октябрь 2006г. на 45,66 (125,5 – 79,84) кв. м., что привело к занижению единого налога на вмененный доход на 34 887 руб., в том числе по периодам: 1 квартал 2006 года – 11 629 руб.; 2 квартал 2006 года – 11 629 руб.; 3 квартал 2006 года – 11 629 руб. По мнению налогового органа, общество, начиная с ноября 2006 года, утратило право на применение единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания в связи с превышением предельного размера физического показателя, установленного подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (на 3 этаже 125,5 кв.м. + на 4 этаже 63,1 кв.м. = 188,6 кв.м.). В связи с утратой обществом права на применение единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по организации услуг общественного питания через залы-рестораны, расположенные на 3 и 4 этажах ресторана-клуба «Корона», налоговым органом исчислены: налог на прибыль организаций за 2006 год в сумме 351 578 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 116 451,30 руб., налог на добавленную стоимость за 2006 год в размере 697 973 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 245 333,42 руб., налог на имущество организаций за 2006 год в сумме 108 528 руб., пени по налогу на имущество организаций в сумме 36 796,90 руб.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество в проверяемом периоде являлось собственником здания «Клуб-ресторан «Корона», расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), проспект Ленина, дом 10 корпус 1. До ноября 2006 года деятельность осуществлялась в зале-ресторане, расположенном на 3 этаже клуба «Корона». С ноября 2006 года Общество открыло на 4 этаже зал-ресторан. Общество представляло декларации по единому налогу на вмененный доход по двум залам-ресторанам на 3 и 4 этаже (3 этаж: декларации по ЕНВД с января по декабрь 2006 года, 4 этаж: декларации по ЕНВД с ноября по декабрь 2006 года), исчислив налог в сумме 91 871 руб., в том числе за 1 квартал – 20 336 руб., за 2 квартал – 20 336 руб., за 3 квартал – 20 336 уб., за 4 квартал – 30 863 руб., указав при этом физические показатели для исчисления алога (площадь зала обслуживания посетителей) по 3 этажу – 79,84 кв. м., по 4 этажу – 62 в. м. (т.2 л.д.1-29).

Налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки были получены:

- технический паспорт здания «Клуб-ресторан «Корона» № 17135, расположенного по адресу: г. Якутск, пр. Ленина, д.10/1, выданный ГУП «Якутский центр технической инвентаризации» (т. 1 л.д. 87-119). Так, из экспликации 3 этажа к указанному техническому паспорту видно: площадь зала ресторана под номером 10 переправлена с 112,3 кв. м. на 125,5 кв. м., в графе «назначение частей помещения» перечеркнуты: «зал ресторан» под номером 9 и «холл» под номером 11, в графе «общая полезная площадь» зачеркнуто – 6,2 кв. м. (площадь зала ресторана под номером 9). На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта также содержатся исправления: перечеркнуты три перегородки (1 угловая и 3 прямых), зачеркнут объект под номером 9 площадью 6,2 кв.м., зачеркнут объект под 10 с площадь. 112,3 кв. м., есть надпись с объектом под номером 9,10, 11 с площадью 125,5 кв.м. На листе с планом-схемой третьего этажа технического паспорта имеются отметки об обследовании от 30.06.2003., от 18.10.2004, от 21.12.2005;

экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, на ресторан «Корона», расположенный на 3 этаже здания ресторана, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 (т. 1 л.д. 120). Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 07.09.2002, торговая площадь составляет 79,84 кв. м., подсобная площадь 20,22   кв.м. На плане-схеме в  экспликации  (для расчета единого налога на вмененный доход) указаны: площадь зала без отделенных перегородками посещений – 79,84 кв. м., площади отделенных перегородками помещений – 5,84 кв. м. и 14,38 руб.

экспликация помещений, выданная 02.06.2008 Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа «Якутск», на Клуб-ресторан «Корона» (VIP), расположенный на 3 этаже здания, расположенного по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 с учетом внесенных исправлений 10.04.2010. Согласно указанной экспликации обмерные работы произведены 02.06.2008, торговая площадь составляет 103,10 кв. м. На плане-схеме в экспликации (для расчета единого налога на вмененный доход): указана площадь зала – 103 кв. м., перегородок нет.

Как следует из пояснительной общества от 03.06.2010 № 290, представленной налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки, частичная реконструкция перегородок между помещениями указанными в техпаспорте под номерами 9, 10 и 11 была произведена обществом только в 2008 году на основании приказа от 12.05.2008 №19/2, соответственно в 2006 году помещения «раздаточная», указанная под номер 9, и «холл», указанный под номером 11, не были объединены с залом, указанным под номером 10 (т.2 л.д. 60).

В пояснении от 03.02.2011 № 18, представленном суду первой инстанции (т.2 л.д.229),  общество указало, что в зале третьего этажа были расположены оборудование и предметы интерьера: рабочая зона официантов и барменов общей площадью 4,26 кв. м., в которой находились: стойка, которая служила витриной для вино-водочных изделий, холодильник, мойка для посуды, на столешнице стойки, которая служила раздаточной, стояли кассовый аппарат, компьютер с программой R-кипер; зона музыкального оборудования общей площадь. 16,75 кв.м., в которой находились рояль, синтезатор, телевизор, диджейская комната с музыкальным оборудованием; тумбы для официантов, занимающие площадь 4,25 кв.м. и 1,68 кв.м.; по периметру зала портьеры, занимающие площадь 6,19 кв.м. В подтверждение наличия указанных оборудования и предметов интерьера обществом представлены в суд план-схема с указанием расположения указанных предметов в зале, фотографии, оборотно-сальдовая ведомость по счету 01.1 «Основные средства в организации» за 01.01.02-31.12.06, акты ввода в эксплуатацию столов (Форма ОС-1).

ГУП «РЦТУ и ТИ» представило суду пояснение от 31.01.2011 № 01-21/168 (т.2 л.д.179) и дело по объекту недвижимости Клуб-ресторан «Корона», расположенному по адресу: г.Якутск, пр. Ленина, 10/1 (оригинал) (т.2 л.д.180-217). В пояснении ГУП «РЦТУ и ТИ» указано, что основой для текущей инвентаризации зданий служат данные сплошного обхода; результаты обследований вносятся в абрисы, в поэтажные планы и технические паспорта; на поэтажных планах изменения вносятся зачеркиванием старых контуров и нанесением новых данных; цифровые данные и надписи в планах и экспликациях исправляются путем зачеркивания и написания новых другим цветом, в инвентарных делах учет изменений ведется путем присоединения новых материалов к имеющимся.

Изучив представленные материалы и пояснения лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции пришел к  обоснованному выводу о том, что представленные в материалы дела документы содержат противоречивые данные.

Так, согласно техническому паспорту здания «Клуб-ресторан «Корона» №17135, выданному ГУП «Якутский центр технической инвентаризации», площадь зала составляет 125,5 кв. м., а согласно экспликации помещений, выданной Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, площадь этого же зала составляет 79,84 кв. м.

Налоговый орган, принимая в качестве правоустанавливающего документа технический паспорт здания «Клуб-ресторан «Корона» № 17135, выданный ГУП «Якутский центр технической инвентаризации» указал, что экспликация помещений, выданная Государственным Главным архитектурно-планировочным учреждением, имеет более раннюю дату обследования – 07.09.2002, чем технический паспорт с последней отметкой обследования 21.12.2005. Аналогичные доводы приведены в апелляционной жалобе и подтверждены в судебном заседании апелляционного суда.

Как правильно указывает суд первой инстанции, до вынесения оспариваемого решения налоговым органом по запросу получена экспликация помещений, выданная Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа «Якутск», обмерные работы по которой произведены 02.06.2008 и согласно которой площадь этого же зала составляет 103,10 кв. м., однако налоговым органом не дана надлежащая оценка указанному документу (т.2 л.д.176-178). Из указанных документов следует, что общая площадь помещения на 3 этаже не изменялась, обмерные работы производились 07.09.2002, 21.12.2005, 02.06.2008.

Апелляционный суд полагает, что, поскольку указанные нормы Налогового кодекса РФ предусматривают, что налогоплательщик в подтверждение размера используемой площади может представить любые имеющиеся у него документы, то и налоговый орган, проводя проверку, обязан исследовать все представленные документы, на которые ссылается налогоплательщик, а при установлении противоречий, должен предпринять достаточные меры для установления действительного размера используемой площади.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что в рамках настоящего дела налоговым органом не совершен необходимый объем проверочных мероприятий, поскольку из представленными материалами противоречия не устраняются. Из экспликаций, составленных Архитектурно-планировочным муниципальным предприятием г.Якутска Департамента архитектуры и градостроительства Городского округа «Якутск» следует, что при их составлении так же производились обмерные работы, при этом указанные в них размеры площадей отличаются от техпаспорта.

Апелляционный суд полагает, что по имеющимся в материалах дела доказательствам преодолеть данные противоречия невозможно. При этом довод налогового органа о том, что предпочтение следует отдать техпаспорту, не имеет под собой правовых оснований.

Без установления действительных размеров площадей, да еще в ситуации, когда необходимо установить общую площадь нескольких помещений (произвести суммирование, да еще при наличии оснований