Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2011 по делу n А58-884/11. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

пгт. Лебединый, ул. Октябрьская, д.34, приобретенного по договору купли-продажи для осуществления операций, освобожденных от налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 20 июня 2008 года между Обществом и ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» заключен предварительный договор №530000/2869-08 купли-продажи объекта - 25 квартир в многоквартирном доме, право собственности продавца, на которое еще не оформлено (с условием о предоплате).

По данному договору стороны договорились о подготовке и заключении в последующем договора купли - продажи 25 квартир, расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), Алданский район, пос. Лебединый, ул. Октябрьская, общей площадью 1 456 ,63 кв. м., по которому ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» будет выступать Продавцом, а ОАО АК «Железные дороги Якутии» - Покупателем.

По предварительной договоренности между сторонами стоимость данных квартир равна 45 228 361 руб. из расчета средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади по Республике Саха (Якутия) и составляет 31 050 руб. за квадратный метр. Указанная стоимость включает в себя стоимость строительства квартир, коммуникаций и других инженерных сооружений, благоустройства   прилегающей   территории,   стоимость   природоохранных   и   иных необходимых работ, предусмотренных проектно-сметной и разрешительной документацией.

21 декабря 2009 года заключен договор купли-продажи недвижимости между Обществом и ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали».

По условиям договора ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» обязуется продать и передать в собственность, а Общество оплатить и принять в соответствии с условиями настоящего договора следующее недвижимое имущество - жилой дом, 5 (пяти) - этажный, общая площадь которого 1 582,2 кв.м. инв.№98 203 558/1/000939, расположенный по адресу: Республика Саха (Якутия),  Алданский улус, пгт. Лебединый, ул. Октябрьская, д.34, состоящий из 28 (двадцати восьми) квартир.

В пункте 1.3. договора указано, что общая стоимость Объекта составляет 69 190 660 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18 процентов.

Из пункта 3.2. договора купли-продажи квартир следует, что расчет на момент подписания договора произведен в полном объеме.

21 декабря 2009 года между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору купли-продажи недвижимого имущества от 21.12.2009 №1, где стороны договорились изложить пункт 1.3 договора купли-продажи недвижимого имущества от 21.12.2009 в следующей редакции: «Общая стоимость Объекта составляет 69 190 660 руб., в т.ч. НДС 18%.».

При этом общая стоимость квартиры складывается из:

25 квартир обычной планировки стоимостью 58 094 160 руб. (в т.ч. НДС 18%), из расчета общей площади 1 422,9 кв.м. и стоимости 1 кв.м.- 40 828,00 руб. (в т.ч. 18%);

3 квартиры улучшенной планировки стоимостью 7 168 500,00 руб. (в т.ч. НДС 18%), из расчета общей площади 159,3 и стоимости 1 кв. м. - 45 000.00 руб. (в т.ч. 18%);

Бойлерная с оборудованием стоимостью 3 928 000,00 руб. (в т.ч. НДС 18%)».

21 декабря 2009 года на основании договора купли-продажи составлен акт приема-передачи недвижимого имущества, ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» выставлен счет-фактура № 3593 на сумму 69 190 660 руб., в том числе НДС в размере 10 554 507,46 руб.

11 января 2010 года Управление Федеральной регистрационной службы по Республике Саха (Якутия) зарегистрировало право собственности Общества на указанный жилой дом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности заявления Обществом налоговых вычетов по спорному счету-фактуре, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДС признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; 2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; 3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; 4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Операции, не подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость, определены в статье 149 Налогового кодекса РФ.

Согласно подпунктам 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению (освобождается от налогообложения) реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество многоквартирном доме при реализации квартир.

Налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг) (пункт 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ).

Подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии с порядком исчисления налога (статья 166 Налогового кодекса РФ), на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление таких сумм налога на добавленную стоимость к вычету на условиях и в порядке, определенных статьями 171 и 172 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 170 Кодекса установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг). Приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению данным налогом, Кодекс относит к одному из таких случаев (подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 170 также предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции. Этой категорией налогоплательщиков суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Оценка норм статей Налогового кодекса РФ и анализ иных положений главы 21 Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод о том, что законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы налога на добавленную стоимость, включенные в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Таким критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Это означает, что налогоплательщик имеет право заявить к вычету суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае непосредственного использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению данным налогом.

Иное толкование вышеприведенных норм привело бы к возможности применения вычета ко всем приобретенным товарам (работам, услугам) независимо от характера использования и к одновременному включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль и к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, что противоречит природе косвенного налога и связанному с ним принципу возмещения покупателями товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами.

Данная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2009 №9084/09.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом решении инспекции (страницы 49-55), ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» при осуществлении операций по реализации жилого дома, освобожденных в силу подпункта 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость, заявление об отказе от освобождения от налогообложения в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ в налоговый орган не представляло. В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля данное общество пояснило, что правомерность предъявления налога на добавленную стоимость связано с наличием такого условия в договоре купли-продажи жилого дома.

Между тем налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленный налоговым законодательством перечень операций, подлежащих налогообложению в общеустановленном порядке и  не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

С учетом вышеизложенного, суд исходит из того, что заявителем не опровергнуты выводы Инспекции о неправомерности предъявления ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали» в спорном счете-фактуре налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов.

Следовательно, Обществом неправомерно предъявлена к вычету сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная ООО «Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали», поскольку операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что Обществом в рамках данного спора не представлено доказательств в подтверждение того, что жилой дом приобретен для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Из материалов проверки следует, что Общество, получив по договору купли-продажи квартиры, заключило с работниками договоры найма жилого помещения, условиями которых предусмотрено, что Наймодатель (Общество) предоставляет Нанимателям (работникам) за плату во временное владение и пользование для проживания, принадлежащую ему па праве собственности квартиру, либо часть квартиры в многоквартирном доме, находящемся по адресу: п. Лебединый, ул. Октябрьская д.34.

Пунктом 3 договоров установлено, что Наниматель обязуется регулярно вносить Наймодателю плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

Довод Общества о том, что предоставление жилых помещений обусловлено необходимостью обеспечения нормального производственного процесса, что свидетельствует о том, что операция по приобретению жилого дома связана с осуществлением основного вида деятельности – оказания услуг по железнодорожным и пассажирским перевозкам, подлежащего налогообложению налогом на добавленную