Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А78-2106/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

реестр юридических лиц внесена запись о создании юридического лица ООО «Нейрон» с присвоением номера ОГРН 1087536010100, ИНН 7536097318, указанием Обиход Анжелы Адамовны в качестве учредителя и директора общества.

1 декабря 2008 года ООО «Нейрон» в лице директора Обиход А.А. на основании договора № 26 отрыт банковский счет в Азиатско-Тихоокеанском банке» (ОАО) для чего работниками банка взяты образцы подписи Обиход А.А. (т.1 л.д.57-61).

21 ноября 2008г. нотариусом города Читы после установления личности и проверки дееспособности удостоверена доверенность, выданная Обиход Анжелой Адамовной гражданке Ацимба Светлане Леонидовне (т.1 л.д.72)

Из протоколов допроса свидетеля №23 от 15.06.2010г., б/н от 12.11.2009г. и объяснения Ацимба С.Л. следует, что она лично знакома с Обиход А.А., нотариально удостоверяла ее паспорт, исполняла обязанности бухгалтера в ООО «Нейрон» (т.1 л.д.65-66,69-71, 73-75).

В материалы дела представлен паспорт Обиход А.А. с отметкой о нотариальном удостоверении 03.11.2009г. (т.2 л.д.9-оборот л.д.15).

Из письма Управления Федеральной миграционной службы по Забайкальскому краю от 16.08.2010г. № 1/2727 следует, что паспорт, выданный на имя гражданки Обиход Анжелы Адамовны не уничтожался, по сведениям отдела адресно-справочной работы УФМС России по Забайкальскому краю Обиход А.А. имеет регистрацию по мету жительства в г. Чите (т.1 л.д.82).

Налоговым органом суду первой инстанции в качестве доказательства факта смерти Обиход А.А. было представлено  письмо МРИ ФНС России №2 по г.Чите в адрес ОРЧ-1 УНП УВД по Забайкальскому краю №06/1-50 от 02.02.2010г., из которого усматривается, что запись акта о смерти № 213 от 19.01.2007г. сделана Отделом ЗАГС Центрального административного района г.Читы. Суд первой инстанции, оценивая данное доказательство, правильно пришел к выводу о том, что оно не является допустимым доказательством смерти Обиход А.А.

Суду апелляционной инстанции представитель налогового органа пояснил, что под информацией Городского ЗАГС г.Читы, указанной в акте проверки (т.1 л.д.142, 143) имелись в виду ранее полученные налоговым органом сведения, кроме того, пояснил, что сведения о смерти Обиход А.А. у налогового органа появились давно, налоговым органом неоднократно делались запросы в ЗАГС, в подтверждение факта смерти Обиход А.А. представил апелляционному суду выписку из записи акта смерти №213 от 19.01.2007г., согласно которому указанная гражданка умерла 27.12.2006г. Указанный документ получен налоговым органом 09.09.2010г. на запрос от 02.08.2010г.

Кроме того, в решении налогового органа при отклонении доводов возражений на акт проверки указано, что ООО «Нейрон» не имеет работников, по адресу регистрации не находится, отчетность нулевая, расчеты по банковскому счету носят транзитный характер, используются для обналичивания денежных средств.

Налоговый орган в решении и в апелляционной жалобе ссылается на то, что указанные обстоятельства свидетельствуют о непроявлении обществом должной осмотрительности и осторожности, нереальности хозяйственных операций. Кроме того, в решении и в апелляционной жалобе налоговый орган указал, что обществом не представлены товарно-транспортные накладные и товарные накладные (т.1 л.д.10, 12), а в апелляционной жалобе и в судебном заседании налоговый орган также сослался на то, что обществом не были представлены акты приемки, предусмотренные п.5.2 договора поставки.

Оценивая указанные обстоятельства и доводы налогового органа, апелляционный суд исходит из следующего.

Указанные обстоятельства и доказательства факта смерти Обиход А.А. 27.12.2006г., зарегистрированного 19.01.2007г., действительно ставят под сомнение реальность хозяйственных операций между обществом и ООО «Нейрон», а также проявление обществом должной осмотрительности и осторожности.

Вместе с тем, апелляционный суд полагает, что указанные выше доказательства в их совокупности и взаимосвязи указывают на то, что какое-то лицо вплоть, как минимум до 03.11.2009г., пользовалось паспортом Обиход А.А., представлялось ею, причем это не вызывало подозрений даже у лиц, которые в силу должностных обязанностей и характера деятельности профессионально производили сличение явившегося лица с представленным паспортом, оценивали паспорт на предмет подлинности  (работники банка, нотариус). Более того, поскольку паспорт после смерти Обиход А.А. не уничтожался, то и в соответствующих базах данных числился как действительный, в связи с чем, по-видимому, налоговым органом и было зарегистрировано ООО «Нейрон» по паспорту умершего лица.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что при данных конкретных обстоятельствах, доводы налогового органа о том, что обществом не проявлено должной осмотрительности и осторожности, поскольку оно не убедилось в личности лица, представлявшегося Обиход А.А., подлежат отклонению.

Проверяя обоснованность выводов налогового органа о том, что обществом не подтверждена реальность хозяйственных операций, поскольку не представлены товарные накладные и товарно-транспортные накладные, акты приемки товара, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п.4 ст.89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с п.1 ст.93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

Согласно п.2 ст.93 НК РФ в случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов.

В соответствии с п.3 ст.93 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования.

В соответствии с п.4 ст.93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В случае такого отказа или непредставления указанных документов в установленные сроки должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, производит выемку необходимых документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В соответствии с п.5 ст.93 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки, иных мероприятий налогового контроля налоговые органы не вправе истребовать у проверяемого лица документы, ранее представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного проверяемого лица. Указанное ограничение не распространяется на случаи, когда документы ранее представлялись в налоговый орган в виде подлинников, возвращенных впоследствии проверяемому лицу, а также на случаи, когда документы, представленные в налоговый орган, были утрачены вследствие непреодолимой силы.

В соответствии с подпунктом 11 п.3 ст.100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются, в частности  сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки.

Согласно п.4 ст.100 НК РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

В соответствии с п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

Как следует из акта проверки, налоговым органом в ходе проверки использовались документы представленные обществом, по требованию №19-35/002671 от 28.01.2010г. отдела камеральных проверок (то есть как ранее представленные документы), а сведений о том, какие еще требования направлялись обществу в п.1.8 акта проверки не имеется (т.1 л.д.142).

В материалах дела имеются два требования: требование №19.35/002671 от 28.01.2010г., указанное в акте проверки как требование направленное в ходе камеральной проверки (т.1 л.д.153) и требование о представлении документов, которое, судя по дате вручения и периоду, за который истребуются документы, было выставлено в ходе выездной проверки (т.1 л.д.154-155).

Изучив указанные требования, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом не предлагалось обществу представить ни товарные накладные (форма ТОРГ 12), ни акты приемки продукции, предусмотренные п.5.2 договора поставки. Налоговым органом в требовании по выездной проверке предлагалось представить только товарно-транспортные накладные.

Таким образом, довод налогового органа о том, что обществом не были представлены товарные накладные и акты приемки продукции, подлежит отклонению, поскольку налоговый орган не предлагал обществу представить данные документы. В п.2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О была сформулирована следующая правовая позиция: «Полномочия налогового органа, предусмотренные статьями 88 и 101 Налогового кодекса Российской Федерации, носят публично-правовой характер, что не позволяет налоговому органу произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов. При осуществлении возложенной на него функции выявления налоговых правонарушений налоговый орган во всех случаях сомнений в правильности уплаты налогов и тем более - обнаружения признаков налогового правонарушения обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием истребовать у налогоплательщика необходимую информацию. Соответственно, налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, подтверждающими декларируемые налоги, то у налогового органа нет сомнений в правильности уплаты налогов. Иное означало бы нарушение принципа правовой определенности и вело бы к произволу налоговых органов». Следовательно, если налоговый орган не предлагал обществу представить товарные накладные и акты приемки продукции, то общество было вправе предполагать, что данные документы налоговому органу не требуются и у налогового органа нет сомнений в правильности оформления хозяйственных операций.

В отношении непредставления товарно-транспортных накладных по взаимоотношениям с ООО «Нейрон» апелляционный суд учитывает позицию, изложенную в  Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 8835/10 по делу N А63-10110/2009, согласно которой в соответствии с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Таким образом, если лицо осуществило операции по приобретению товара и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки, то у него товарно-транспортных накладных может не быть.

Как следует из материалов дела, в том числе из допроса руководителя общества, товар доставлялся ООО «Нейрон» на автомобильном транспорте. Таким образом, общество не являлось заказчиком перевозки товара и у него не должно быть товарно-транспортных накладных.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом надлежащих проверочных мероприятий для проверки реальности хозяйственных операций со спорным контрагентом, в том числе в виде истребования первичных документов у общества и его контрагента, проведено не было. Ссылки налогового органа на непредставление товарных накладных и актов приемки товара в ситуации, когда он их не истребовал, и на непредставление товарно-транспортных накладных, в ситуации, когда этих документов у общества быть не может, не могут быть приняты во внимание.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Налоговый  орган в решении указывает, что ООО «Нейрон» не находится по адресу регистрации, что подтверждается протоколом осмотра №18 от 25.06.2010г. (т.1 л.д.76-78). Апелляционный суд относительно данного протокола осмотра полагает следующее.

В соответствии с п.3 ст.92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. При проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Как следует из указанного протокола, он составлялся без понятых и без представителя общества, причем извещения общества о времени и месте проведения осмотра из материалов дела не усматривается. Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что факт ненахождения ООО «Нейрон» по адресу государственной регистрации надлежащими доказательствами не подтвержден.

Также апелляционный суд отмечает, что налоговым органом, несмотря на неоднократные предложения суда первой инстанции, указанные в определениях, в подтверждение заявляемых доводов (например, т.1 л.д.50) в материалы дела не были представлены доказательства в отношении характеристики ООО «Нейрон» (что ООО «Нейрон» не имеет работников, отчетность нулевая, расчеты по банковскому счету носят транзитный характер, используются для обналичивания денежных средств).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган не доказал, что документы по сделки ООО «ТС Монтаж» и ООО «Нейрон» содержат недостоверные сведения, что налогоплательщик проявил неосмотрительность и неосторожность, знал или должен был знать, о том, что