Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2011 по делу n А19-1172/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда в части и принять новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected] http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                  Дело № А19-1172/2010

13 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления объявлена  12 октября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен  13 октября 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Паньковой Н.М., судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Иркутскнефтепродукт» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 августа 2011 года по делу №А19-1172/2010, по заявлению закрытого акционерного общества «Иркутскнефтепродукт» (ОГРН 1023801009539, ИНН 3800000742) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 103801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным и отмене постановления, (суд первой инстанции Колосов В.И.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество «Иркутскнефтепродукт» (ЗАО «Иркутскнефтепродукт», общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (Иркутское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления № 217 от 18.11.2009 о назначении административного наказания по делу №113 об административном правонарушении, вынесенного за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 августа 2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обоснование суд указал, что в тексте рекламы отсутствует часть существенной информации относительно условий приобретения товара с получением скидки, а именно, отсутствует информация о том, что для получения скидки в размере 9% на нефтепродукты и сопутствующие товары необходимо представить дисконтную карту «Активная скидка» и произвести наличный расчет, а для получения скидки 6% клиентам, не владеющим дисконтными картами, необходимо произвести наличный расчет за приобретаемое топливо. Решением Арбитражного суда Иркутской области от 03.112010 г. по делу №А19- 29872/09, вступившим в законную силу, установлено, что решение Управления №20 17.09.2009 которым общество было признано нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» в связи с отсутствием в данной рекламе существенной информации об условиях приобретения товара, при которой искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы, является законным и обоснованным. Суд считает, что административное правонарушение, совершенное заявителем создало существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, так как нарушение ЗАО «Иркутскнефтепродукт» законодательства о рекламе могло повлечь нарушение прав и законных интересов потребителей рекламы. Судом установлено, что имелось событие административного правонарушения и факт его совершения ЗАО «Иркутскнефтепродукт». Имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, а также основания для привлечения ЗАО «Иркутскнефтепродукт» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, характеризующегося всеми необходимыми юридическими признаками (противоправность, виновность, наказуемость) и включающего в состав все предусмотренные нормой права элементы (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Не согласившись с решением суда первой инстанции закрытое акционерное общество «Иркутскнефтепродукт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование указано, что  судом первой инстанции при вынесении решения не было учтено то обстоятельство, что в период распространения рекламы всем без исключения лицам, приобретавшим товары на АЗС/АЗК общества, в том числе и производившим расчет посредством банковских карт, предоставлялась скидка до 9%, что подтверждается имеющимися в материалах дела копиями договоров, заключенных между  ЗАО «Иркутскнефтепродукт» и Сберегательным банком России на проведение расчетов по операциям, совершенным на электронном терминале с использованием банковских карт, а также копиями терминальных чеков за период 12.12.2008 по 25.01.2009, согласно которым в период размещения рекламы обществом при расчетах по банковским картам, представлялась скидка в размере от 1,5% до 3,5% в зависимости от эмитента карты. Совершенное обществом административное правонарушение обладает под признаками малозначительности. При назначении административного наказания антимонопольным органом не было учтено, что в период распространения рекламы скидка 9% предоставлялась всем без исключения лицам, приобретавшим товары на АЗС/АЗК общества, а так же то, что подобное правонарушение совершено обществом впервые.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области поступил письменный отзыв, в котором антимонопольный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения апелляционную жалобу ЗАО «Иркутскнефтепродукт» без удовлетворения.

Представители Закрытого акционерного общества «Иркутскнефтепродукт» и Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена в картотеке арбитражных дел на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в сети Интернет 17.09.2011 г. 13:16:54 МСК.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Управлением с 26.02.2009 по 10.03.2009 была проведена проверка рекламы распространяемой в эфире радиостанции «АВТОС», в ходе которой выявлен факт размещения 16.01.2009 в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 17.01.2009 в 10 час. 40 мин., 11 час. 40 мин., 13 час. 20 мин., 15 час. 20 мин.; 18.01.2009 в 10 час. 40 мин., 11 час. 40 мин., 13 час. 20 мин., 15 час. 20 мин.; 19.01.2009 в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 20.01.2009 в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 21.01.2009 в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 23.01.2009 в 08 час. 40 мин., 09 час. 10 мин., 12 час. 40 мин., 17 час. 40 мин., 18 час. 40 мин.; 24.01.2009 в 10 час. 40 мин., 11 час. 40 мин., 13 час. 20 мин., 15 час. 20 мин. в эфире указанной радиостанции рекламы следующего содержания: "Уважаемые автомобилисты! Компания «Иркутскнефтепродукт» продолжает дарить подарки и объявляет о скидке до 9% на всех АЗС и АЗК «РОСНЕФТЬ» до 25 января. Ждем Вас на территории сервиса и качества. Ваш «Иркутскнефтепродукт».

17.09.2009 Управление решением № 20 признало общество нарушившим требования части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» в связи с отсутствием в данной рекламе существенной информации об условиях приобретения товара, при которой искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

05.11.2009 по данному факту антимонопольным органом в отношении ЗАО «Иркутскнефтепродукт» был составлен протокол №113 об административном правонарушении.

18.11.2009 постановлением заместителя руководителя Управления №217 о назначении административного наказания по делу №113 об административном правонарушении ЗАО «Иркутскнефтепродукт» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

ЗАО «Иркутскнефтепродукт», полагая, что постановлением от 18.11.2009 о назначении административного наказания по делу №113 были нарушены его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании его незаконным.

В силу части 1 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее Федерального закона «О рекламе») реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Статьей 14.3 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения и вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления) предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно статье 3 Федерального закона «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» указано, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»).

В силу части 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, на рекламодателя возлагается ответственность за распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Основанием для признания рекламы ЗАО «Иркутскнефтепродукт» размещенной в период с 16 января 2009 года по 24 января 2009 года, ненадлежащей, послужили выводы антимонопольного органа об отсутствии в данной рекламе существенной информации об условиях приобретения товара, при котором искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что свидетельствует о нарушении положений, установленный частью 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции рекламодателем вышеуказанной рекламы является ЗАО «Иркутскнефтепродукт». Реклама распространялась в эфире радиостанции «АВТОС» через рекламное агентство ЗАО «ВИ АС Медиа». Заявка на размещение рекламы подавалась в устной форме, оплата за размещение рекламного ролика производилась в адрес ЗАО «ВИ АС Медиа», а за изготовление указанного ролика в адрес ООО «ВИ АС Медиа-Трейд». Рекламопроизводителем является ИП Кушнарук Г.В.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Указанное обстоятельство подтверждается распоряжением от 08 декабря 2008 года № 3384-р «О предоставлении скидки на АЗС/АЗК ЗАО «Иркутскнефтепродукт» в рамках проведения стимулирующей акции», кратким описанием предновогодней акции 2009 года на АЗС/АЗК ЗАО «Иркутскнефтепродукт», распоряжением от 23 декабря 2008 года « 3603-р «В дополнение к распоряжению от 08 декабря 2008 года № 3384-р «О предоставлении скидки на АЗС/АЗК ЗАО «Иркутскнефтепродукт» в рамках проведения стимулирующей акции», договором от 01 февраля 2008 года № 14, графиком сдачи заказов рекламного материала от 01 февраля 2008 года, актом от 31 января 2009 года № С8-0000053 , счетом-фактурой от 31 января 2009 года № 0000053, платежным поручением от 16 января 2009 года № 941, договором от 01 февраля 2008 года № 5, письмом от 27 июля 2009 года № 08/08-095, от 03 августа 2008 года № 13.

В соответствии с распоряжением от 08 декабря 2008 года № 3384-р ЗАО «Иркутскнефтепродукт» в рамках проведения стимулирующей предновогодней