Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n А19-669/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.08.2004 N 5960 существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Как следует из материалов дела, обществу оспариваемым постановлением вменено неприменение контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением через платежный терминал SAMOPLAT 99_Br_37, установленном по адресу г. Братск, ул.Сосновая, 10 Б, ТБК «Сосоновый», при оплате услуг сотовой связи на сумму 10 руб.

Суд первой инстанции, с учетом вменяемого правонарушения, правомерно исходил из необходимости выяснения такого обстоятельства как встроенность контрольно-кассовой техники в платежный терминал.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.07.2003 N 16 "О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин", под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: - фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); - использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; - использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; - использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти; - использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти; - пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Административный орган, вменяя Обществу осуществление денежного расчета при оплате услуг сотовой связи через платежный терминал без применения контрольно-кассовой техники, вместе с тем, не установил и не отразил в материалах проверки следующие существенные обстоятельства, повлиявшие на полноту и всесторонность рассмотрения дела: встроенность контрольно-кассовой техники в платежный терминал; отсутствие ее регистрации в налоговом органе; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; отсутствие фискальной (контрольной) памяти; использование контрольно-кассовой машины, в отсутствие пломбы либо ее повреждений.

Материалы административного дела не содержат данных о том, устанавливалось ли административным органом является ли данный терминал платежным терминалом, отсутствуют данные об исследовании технических документов терминала. Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции в протоколе об административном правонарушении и оспариваемом постановлении не отражено в чем выражено неприменение ККТ при осуществлении денежных расчетов с населением через платежный терминал, оспариваемое постановление не содержит мотивированного решения по делу, имеется лишь указание на неприменение ККТ в протоколе об административном правонарушении.

Материалы административного производства не содержат доказательств факта непробития чека, в представленных документах отсутствуют сведения о способе выявления административного правонарушения, обстоятельствах при которых выявлено неприменение контрольно-кассовой техники, доказательствах подтверждающие факт несоблюдения обществом статьи 2 Федерального закона «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда о том, что обращение физического лица к налоговому органу с кассовым чеком, выданным через спорный терминал, административный орган не обосновал, в акте проверки процессуальное положение покупателя не определено и в нарушение ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении не указаны данные о свидетеле Салиховой А.С.

Кроме того, в протоколе опроса свидетеля Салиховой А.С. (л.д.35) указано, что «при оказании услуг сотовой связи ЗАО «Байкалвестком» на сумму 10 руб. через платежный терминал, установленный по адресу: г.Братск, ул. Сосновая, 10 Б, ТБК «Сосновый», осуществлен расчет без применения контрольно-кассовой техники. Между тем, как следует из данного протокола, свидетель Салихова А.С. об обстоятельствах неприменения ККТ, о принадлежности платежного терминала ООО «РЦЭП «Самоплат» не опрашивалась.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое постановление не содержит конкретных обстоятельств, совершенного правонарушения, указание на неприменение ККТ не раскрывает, в чем конкретно состоит событие административного правонарушения, что не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, что оспариваемое постановление не соответствует требованиям ст. 29.10 КоАП РФ, и не может быть признано законным и обоснованным.

С учетом изложенного, апелляционным судом отклоняется довод заявителя апелляционной жалобы о доказанности наличия состава вменяемого обществу административного правонарушения материалами проверки, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении и протоколом опроса свидетеля.

Кроме того, административный орган, при наличии сомнений относительно технических характеристик используемого обществом терминала и наличия в его составе фискальной памяти, не воспользовался предоставленным правом на проведение экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 26.4 КоАП РФ.

Таким образом, вывод административного органа о наличии в действиях Общества события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, сделан при отсутствии на то достаточных оснований и доказательственной базы.

Статьей 5 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" регламентированы особые требования, предъявляемые к кассовому чеку, выдаваемому платежным агентом плательщику, так кассовый чек должен содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Довод апелляционной жалобы о том, что чек №61154 (л.д.44) не содержит всех необходимых реквизитов, предусмотренных законодательством по применению контрольно-кассовых машин, в связи с чем не может рассматриваться как кассовый чек, пробитый ККТ в составе терминала, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не устанавливалось при рассмотрении дела об административном правонарушении и не отражено в акте проверки, протоколе об административном правонарушении и постановлении о назначении административного наказания.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции, с учетом установленных обстоятельств, отклоняются как не влияющие на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

В силу ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, т.к. не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, существенно нарушают права и законные интересы лица, привлекаемого к ответственности.

Довод заявителя о незаконности оспариваемого постановления по причине нарушения срока, предусмотренного ст. 28.5 КоАП РФ, был правильно отклонен судом по следующим основаниям.

Согласно ст. 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" суд, установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что нарушение административным органом срока составления не повлекло нарушение прав и законных интересов ООО «РЦЭП «САМОПЛАТ», так как данный протокол был составлен с участием представителя общества поддерживает и судом апелляционной инстанции.

Таким образом, судом правильно установлено, что гарантии прав заявителя, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ, ответчиком были соблюдены.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при производстве по делу об административном правонарушении были допущены существенные нарушения, которые повлияли на всестороннее, полное и объективное рассмотрение дела.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, является незаконным.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имеется оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 июля 2011 года по делу №А19-669/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий 2-х месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий                                                                             Д.В. Басаев

Судьи                                                                                                           Э.П. Доржиев

Е.О. Никифорюк