Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2011 по делу n А58-2460/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

или его  представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Дата акта выездной налоговой проверки № 08-08/4-А - 03.09.2010 года, соответственно, последняя дата для вручения - 10.09.2010 года.

На основании заявления от 07.09.2010 года № 295 о направлении акта проверки с приложениями почтовым отправлением, Инспекцией данные документы направлены только 13.09.2010 года - установлено судом 1 инстанции и не оспаривается налоговым органом, тогда когда должен быть направлен 10.09.2010 года, при этом, направление по почте предусмотрено Налоговым кодексом РФ только для случаев, когда налогоплательщик уклоняется от получения акта (абз. 2 п. 5 ст. 100 НК РФ), не зависимо от наличия подобного заявления.

Судебная практика по данному вопросу преимущественно складывается в пользу налогоплательщиков - направление акта по почте возможно только в случае уклонения налогоплательщика от его получения (Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17.11.2008 N Ф04-6973/2008(15870-А03-34), ФАС Московского округа от 30.12.2008 N КА-А40/12239-08).

В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день, считая с даты отправки заказного письма.

Таким образом, датой вручения Акта должна считаться дата, рассчитанная от 10.09.2010 года + 6 дней или 20.09.2010 года.

Далее, 15-ти дневный срок для представления возражений в целом или по отдельным положениям Акта должны быть рассчитаны от 20.09.2010 +15, т.е. по 12.10.2010 года.

Срок для принятия решения по материалам налоговой проверки должен быть исчислен от 12.10.2010 I 10 дней, т.е. 26.10.2010 года.

В нарушение установленных процессуальных сроков НК РФ налоговым органом первичное рассмотрение материалов налоговой проверки назначено только на 11 ноября 2010 года, т.е. на 12 рабочих дней, позже. А фактически состоялось 12.11.2010 года.

Срок рассмотрения материалов проверки может быть продлен не более чем на один месяц (п. 1ст. 101НКРФ).

При этом из смысла п. 1 ст. 101 НК РФ следует, что срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не должен выходить за пределы общего срока рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом его продления (10 рабочих дней + один месяц). Данный вывод подтверждает Минфин России в Письме от 15.01.2010 N 03-02-07/1-14.

С учетом продления срока рассмотрения ввиду проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (1 мес.) дата вынесения решения должна быть 26.11.2010 года.

В нарушение вышеуказанных норм НК РФ налоговый орган необоснованно ждал 05.10.2010 года (дата фактического получения Акта, согласно почтового реестра) для расчета дальнейших сроков, предусмотренных процедурой привлечения к налоговой ответственности.

Последствия действий Инспекции выразились для Общества виде неправомерного начисления пени на доначисленные суммы налогов с 26.11.2010 года по 20.12.2010 года (по фактическую дату обжалуемого решения Налогового органа).

Расчет пени по выездной налоговой проверке производится с даты, следующей за датой по сроку уплаты соответствующего доначисленного налога по дату решения о привлечении к ответственности за совершение налогового нарушения в календарных днях и подтверждается протоколом начисленных пени.

Сумма начисленных пени по обжалуемому решению Налогового органа составила в общей сумме 3 619 884,31 руб.

Следовательно, начисление пени в период необоснованно затянутой процедуры привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения на 24 дня является для Общества существенным.

Таким образом, налогоплательщик полагает, что в решении суда первой инстанции данный вопрос не исследовался, ему не дана надлежащая правовая оценка.

Исследовав и оценив имеющиеся в деле материалы, а также дополнительно представленные инспекцией доказательства, оценив доводы представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает указанный довод налогоплательщика не соответствующим установленным фактическим обстоятельствам дела и, следовательно, подлежащим отклонению на основании следующего.

Как пояснила представитель инспекции, из материалов дела видно, что Обществом ни в апелляционной жалобе в вышестоящий налоговый орган, ни в ходе судебного разбирательства не были заявлены обстоятельства, указывающие о нарушении процедуры рассмотрения материалов проверки. Между тем, в материалы дела налоговым органом ходатайствами от 17.05.2011г. №03-02/002109, от 16.06.2011г. 03-02/002630 (т.2 л.д. 1-51, т.20 л.д. 3-15) были представлены документы, подтверждающие соблюдение процедуры рассмотрения материалов проверки которые были рассмотрены судом, что нашло отражение на стр. 2-3 решения суда.

Исходя из положений пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

На основании вышеизложенного, с учетом пояснений представителя инспекции, суд апелляционной инстанции дополнительно представленные доказательства вместе с отзывом на апелляционную жалобу приобщает к материалам дела протокольным определением.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03 сентября 2010 года налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителя составлен Акт № 08-08/4-А.

На уведомление налогового органа о приглашении для получения Акта проверки на 10.09.2010г., Общество письмом от 07.09.2010 № 295 (т. 20 л.д.4-5) просило направить акт проверки по почте.

Налоговым органом Акт проверки с приложениями был направлен 13.09.2010г., что подтверждается реестром специальной связи № 08/4-2, № 1 (т.20 л.д.6-8).

Как пояснила представитель инспекции, налоговый орган, в целях исполнения обязанности по доведению до налогоплательщика о вменяемых ему нарушениях законодательства о налогах и сборах, доказательствах, подтверждающих данные нарушения, и предоставлении возможности представить свои возражения, объяснения, обязан был удостовериться о получении Обществом Акта проверки.

Из дополнительно представленных инспекцией доказательств следует, что налоговым органом было направлено письмо в адрес Федерального агентства связи - Управление специальной связи с запросом о предоставлении информации об указании причины не получения ООО «СТМ» Акта проверки, с приложениями, направленной 13.09.2010г. (Приложение № 1 к отзыву на апелляционную жалобу)

В ответ налоговому органу направлено электронное письмо Алданского филиала специальной связи о том, что отправленные посылки ООО «СТМ» в лице главного инженера Кобелева получить отказывается, ссылаясь на распоряжение директора, который находится в командировке и будет на работе 01.10.2010г. (Приложение № 2 к отзыву на апелляционную жалобу).

Из материалов дела следует, что Акт проверки был вручен 05.10.2010г., что подтверждается реестром № 298, № 297, а также направленной по факсу 05.10.2010 копией акта (первая и последняя страницы акта) (т.20 л.д.9-12).

В соответствии с пунктом 6 ст. 100 НК РФ Обществу была предоставлена возможность предоставить в течение 15 рабочих дней письменные возражения и с учетом 10 дневного срока принятия решения, согласно п.1 ст. 101 НК РФ, по результатам рассмотрения акта и материалов проверки, уведомлением от 26.10.2010г. №08-08/4-У-6214 налоговый орган известил Общество о дате рассмотрения материалов проверки на 11.11.2010г., т.е. 15 рабочих дней начиная с 6 октября 2010 года + 10 дней на вынесение решения (учитывая 4 ноября праздничным (выходным днем), (т. 2 л.д.14-15).

Уведомление Обществом было получено 01.11.2010, что подтверждается штампом вход. № 294.

Кроме того, Общество, в лице генерального директора Гремяко СВ., 11 ноября 2010г. в связи с отсутствием переправы и авиарейсов просило рассмотрение материалов перенести на 12.11.2010г. 15 часов 00м. (вход. № 3841 от 11.11.2010) (т.2 л.д.16).

Налоговый орган решением о продлении срока рассмотрения материалов проверки от 11 ноября 2010 года № 08-08/4-П продлил срок рассмотрения материалов проверки до 12 ноября 2010 года (т. 2. л.д.17-18). Данное решение было получено Гремяко СВ. 15.11.2010. На основании заявления решением об отложении рассмотрения материалов проверки от 11 ноября 2010 года № 08-08/4-ПР налоговый орган отложил рассмотрение материалов проверки и назначил новое рассмотрение на 12 ноября 2010 года в 15 часов 00 минут. Решение получено Гремяко СВ. 15.11.2010.

Уведомлением от 11.11.2010 № 08-08/4-У-6522 налоговый орган известил заявителя о дате рассмотрения материалов проверки (рассмотрение назначено на 12 ноября 2010 года в 15 часов 00 минут). Уведомление получено заявителем 11.11.2010 за вход. № 311, согласно отметке на нем.

12 ноября 2010 года Общество заявило письмом в связи отсутствием билетов на авиарейс о невозможности принять участие в рассмотрении материалов проверки, просило рассмотреть акт проверки и возражение в их отсутствие (т.2 л.д.19).

Рассмотрение состоялось 12.11.2010г. с участием должностных лиц налогового органа и в отсутствие представителей заявителя, что подтверждается протоколом №148 (т. 2 л.д.20-22).

По итогам рассмотрения материалов проверки вынесено решение от 12.11.2010 № 08-08/4-Д о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 12 декабря 2010 года (т.2 л.д.23-27). Решение вручено Гремяко С.В. 15.11.2010, что подтверждается отметкой.

Решением от 12.11.2010 № 08-08/4-ДП налоговый орган продлил срок рассмотрения материалов проверки до 12 декабря 2010 года, в связи с проведением дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии с п. 6 ст. 101 НК РФ, на срок, не превышающий месяц. Решение вручено Гремяко С.В. 15.11.2010 с соответствующей отметкой (т.2 л.д.28).

Уведомлением от 06.12.2010 № 08-08/7100 налоговый орган известил заявителя о дате рассмотрения материалов проверки (рассмотрение назначено на 10 декабря 2010 года в 15 часов 00 минут). Уведомление получено заявителем 07.12.2010 за вход. № 337, согласно отметке на нем (т.2 л.д.29).

09 декабря 2010 года налоговым органом составлена справка № 08-08/4-ДС о проведенных дополнительных мероприятиях. Справка вручена уполномоченному представителю заявителя Хинельцеву Н.О. 09.12.2010, согласно отметке на ней (т. 2 л.д.30-37, 38).

10 декабря 2010 года с участием должностных лиц налогового органа и в присутствии представителя заявителя Хинельцева Н.О. состоялось рассмотрение материалов проверки, что подтверждается протоколом № 153 (т. 2 л.д.39-44).

По итогам рассмотрения материалов проверки, по ходатайству представителя Общества Хинельцева Н.О. об отложении рассмотрения материалов проверки для представления пояснений, возражений и дополнений в срок до 20.12.2010г. (приложение № 3 к отзыву на апелляционную жалобу), вынесено решение от 10.12.2010 № 08-08/4-ДП о продлении срок рассмотрения материалов проверки до 20 декабря 2010 года. Решение получено заявителем 13.12.2010 за вход. № 340, согласно отметке на нем (т.2 л.д.45).

Уведомлением от 14.12.2010 № 08-08/7603 налоговый орган известил заявителя о дате рассмотрения материалов проверки (рассмотрение назначено на 20 декабря 2010 года в 15 часов 00 минут). Уведомление получено заявителем 15.12.2010 за вход. № 342, согласно отметке на нем (т. 2 л.д. 46).

Письмом от 17.12.2010г. Общество просило рассмотреть материалы проверки в отсутствие представителя Общества (Приложение №4 к отзыву на апелляционную жалобу) и 20 декабря 2010 года с участием должностных лиц налогового органа и в отсутствие представителей заявителя состоялось рассмотрение материалов проверки, что подтверждается протоколом № 159 (т. 2. л.д. 47-50).

20 декабря 2010 года налоговым органом вынесено решение № 08-08/4- Р (т.1 л.д. 12-105).

Исходя из вышеизложенного следует, что доводы инспекции о том, что налоговый орган при вручении акта проверки, рассмотрении материалов проверки исходил из приоритета прав налогоплательщика в целях недопущения нарушений процедуры проверки, подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, правильно установленными судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что судом проверены данные обстоятельства в полном объеме и вывод суда об отсутствии нарушений процедуры проведения проверки обоснован. Доводы же общества, исходя из установленных обстоятельств дела и соответствующей им оценке суда, фактическим обстоятельствам дела не соответствуют и подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции основанием для доначисления единого социального налога явился вывод налогового органа о применении заявителем схемы выплаты начисленной заработной платы работникам через специально созданные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, посредством формального перевода в них своего персонала и ухода от уплаты единого социального налога.

Суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, правильно руководствовался следующим.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются, в том числе, организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения единым социальным налогом для организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

На основании пункта 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по указанному налогу организаций определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Таким образом, основанием для признания организации налогоплательщиком единого социального налога и, следовательно, возникновения у нее соответствующих объекта налогообложения и налоговой базы является факт осуществления