Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу n А78-6533/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

России от 11.11.2010 №2-6-14/0385 о рассмотрении обращения ООО «Тайм-3»;  Выписка из государственного реестра всероссийских лотерей; Договор от 11.03.2011; Условия проведения стимулирующей лотереи; Описания способов: информирования участников стимулирующей лотереи о сроках проведения стимулирующей лотереи и ее условиях, заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником, информирования участников стимулирующей лотереи о досрочном прекращении ее проведения, хранения невостребованных выигрышей и порядок востребования по истечении сроков получения выигрышей.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Так из анализа всех выше перечисленных доказательств следует, что 11 марта 2011 года между ООО «Тайм-3» и ООО «ЛОТО+» заключен договор на проведение Всероссийской стимулирующей лотереи в развлекательном клубе по адресу : г. Чита, ул. Чкалова, д. 31, договор заключен на срок с 17 марта 2011 года по 17 апреля 2011 года. В соответствии с договором исключительной территорией проведения лотереи является развлекательный клуб «Тайм-3» расположенный по адресу: г. Чита, ул. Чкалова, д.31.

Игровое оборудование помещено в черный металлический корпус высотой около 150 см., длиной 40 см., шириной по фронту 50 см., с лицевой стороны установлен монитор, рядом с монитором расположено 10 клавиш.

Посетителями клуба вносятся денежные средства в кассу клуба. После внесения в кассу любой суммы денег на экране игрового оборудования отображается количество внесенных баллов, посредством нажатия специальной клавиши происходит выбор игры, затем после нажатия соответствующей клавиши, происходит генерирование процесса случайного совпадения определенных цифр, букв и т.д. При определенной выпавшей комбинации возможен выигрыш либо проигрыш. Первоначальный взнос денежной суммы в кассу является условием начала игры. Изъятое оборудование представляет собой устройство, оснащенное программой снабженной электронными игровыми комбинациями и предназначенной для выбора электронных комбинаций из чисел, знаков, букв и других символов без участия работников заведения и таким, образом, подпадает под определение игрового автомата. В ходе проверки при уничтожении скретч слоя с поверхности 10 билетов с названием «100 points», расположенных на ленте с упорядоченной последовательностью установлено, что выигрыш во всех билетах составляет 100 рублей, аналогично и с билетов с названием «500 points» – выигрыш во всех 10 билетах составляет 500 рублей, каких-либо иных призов не предусматривалось.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон от 11.11.2003 № 138-ФЗ) лотерея – игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерейное оборудование – это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

С 09.08.2010 года вступил в законную силу Федеральный закон от 27.07.2010 № 214-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лотереях».

Указанным Законом статья 3 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ дополнена частью 8, согласно которой, проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических устройств, используемых при определении выигрышей, призов и (или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено. В статье 2 Закона указано, что организатор стимулирующей лотереи, направивший уведомление о проведении стимулирующей лотереи в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, имеет право продолжать проведение стимулирующей лотереи до 31 декабря 2010 года включительно.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела ООО «Тайм-3» 08.10.2010 года в Контрольное управление Федеральной налоговой службы города Москвы направлено уведомление. Согласно условиям лотереи, утвержденной организатором лотереи ООО «Тайм-3» для того чтобы стать участником лотереи лицу необходимо приобрести сеанс игры на развлекательном оборудовании – аттракционах-стимуляторах на определенную сумму, по окончании сеанса игры организатор лотереи выдает один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретчслоем которых находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участников очков к концу сеанса.

Пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр – деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

При этом под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

Выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 224-ФЗ).

Согласно статье 364 Налогового кодекса Российской Федерации, игровой автомат –специальное оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), установленное организатором игорного заведения и используемое для проведения азартных игр с любым видом выигрыша без участия в указанных играх представителей организатора игорного заведения.

Исходя из указанных обстоятельств, а также норм права, установленная прокуратурой в ходе проверки деятельность общества в смысле и значении статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, признается деятельностью в сфере игорного бизнеса.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства суд апелляционной инстанции пришел к выводу о доказанности объективной стороны вменяемого Обществу административного правонарушения, которая выразилась в виде осуществления деятельности по организации и проведении азартных игр.

Выводы о наличии в действиях Общества события и состава указанного административного правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела, имеющимся в материалах дела доказательствам и правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10.

Срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о наличии вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10, в силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1. названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество не представило пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им каких-либо мер по соблюдению вышеуказанных требований действующего законодательства.

Учитывая отсутствие обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, суд первой инстанции правомерно назначил ООО «ЛОТО+» административное наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 «Назначение административного наказания» КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40 000 до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления