Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2011 по делу n А10-2276/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

года № 1-ГП на строительство распределительного газопровода «ГРС Тобольская – Тобольская ТЭЦ» (т. 2, л.д. 43-57) следует, что строительство объекта выполнялось не за счет бюджетных средств, поэтому в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию № RU 72303000-17 от 14 июля 2010 года стоимость строительства могла не указываться.

Иных документов, подтверждающих стоимость ранее выполненных работ, ни в части 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, ни в разделе 3 аукционной документации, не указано, в связи с чем преждевременным является вывод суда первой инстанции о несоответствии Общества требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и раздела 23 аукционной документации.

Суд первой инстанции также не учел, что согласно части 3 статьи 12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган вправе запросить у соответствующих органов и организаций сведения о вводе объекта капитального строительства в эксплуатацию, об акте приемки объекта капитального строительства, предоставляемом при получении разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Кроме того, частью 4 этой же статьи предусмотрено, что в случае установления недостоверности сведений, содержащихся в документах, представленных участником размещения заказа в соответствии с частью 6 статьи 41.8 Закона о размещении заказов,  заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия обязаны отстранить такого участника от участия в конкурсе или аукционе на любом этапе их проведения.

Учитывая, что в статье 11 Закона о размещении заказов (равно как и в разделе 23 документации об аукционе) установлены и иные требования (например, отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год), в то время как в части 6 статьи 41.8 этого Закона и разделе 3 документации об аукционе среди представляемых документов не упомянута справка об отсутствии задолженности по налогам и сборам, суд апелляционной инстанции полагает, что установление соответствия участника размещения заказа требованиям пункта 4 части 1 статьи 11 Закона о размещении заказов возможно только в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 12 этого Закона.

По мнению суда апелляционной инстанции, аналогичным образом следует поступать уполномоченному органу, заказчику или аукционной комиссии и в ситуациях, когда разрешение на ввод объекта в эксплуатации не содержит сведений о стоимости строительства (в случае, если финансирование строительства осуществлялось не за счет средств бюджета).

В противном случае участники размещения заказов, не осуществлявшие в последние пять лет строительные работы на основании государственных (муниципальных) контрактов за счет средств соответствующих бюджетов, будут поставлены в неравное положение по сравнению с участниками, такие работы выполнявшими, поскольку в разрешения на ввод объектов в эксплуатацию графа IV не будет заполнена, что может явиться формальным основанием для отказа в допуске к участию в аукционе.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание, что основанием для отказа ООО «Запсибгазпром-Газификация» в допуске к участию в аукционе послужил вывод аукционной комиссии о несоответствии Общества требованиям части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и раздела 23 документации об аукционе, то есть объективное обстоятельство, которое может быть достоверно установлено, суду первой инстанции в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежало проверить законность подобного основания для отказа, в том числе и путем оценки представленных Обществом доказательств (справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ и затрат).

В отсутствие такой проверки и оценки выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых действий аукционной комиссии не могут быть признаны обоснованными.

Вместе с тем, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Требование об оспаривании действий аукционной комиссии предъявлено Обществом к ГКУ «Бурятрегионавтодор» (заказчику). Судом первой инстанции предъявленное Обществом требование рассмотрено по существу.

На основании статьи 7 Закона о размещении заказов при размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги  создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (пункт 1). Заказчиком, уполномоченным органом до опубликования в официальном печатном издании или до размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса или открытого аукциона принимаются решения о создании комиссии, определяются ее состав и порядок работы, назначается председатель комиссии. Заказчик, уполномоченный орган вправе включать в состав комиссии преимущественно лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для нужд заказчиков.

Таким образом, аукционная комиссия может быть создана как заказчиком, так и уполномоченным органом.

Из материалов дела следует, что аукционная комиссия, действия которой оспаривает ООО «Запсибгазпром-Газификация», была создана уполномоченным органом. 

Приказом Республиканского агентства по государственным заказам от 25 марта 2011 года № 188 «О проведении открытого аукциона в электронной форме и создании аукционной комиссии» определен персональный состав аукционной комиссии (пункт 3); установлено, что заседания аукционной комиссии проводятся по месту нахождения уполномоченного органа (пункт 4); определено, что работа комиссии осуществляется в соответствии с Положением об аукционной комиссии, утвержденным приказом Республиканского агентства по государственным закупкам от 18.06.2010 № 392 (пункт 5); контроль за исполнением данного приказа возложен на заместителя начальника Республиканского агентства по государственным закупкам (пункт 6).

Таким образом, оспаривая действия аукционной комиссии, Общество должно было заявить такое требование не к ГКУ «Бурятрегионавтодор», а к уполномоченному органу – Республиканскому агентству по государственным закупкам, создавшему аукционную комиссию и осуществляющему руководство ее деятельностью.

Представитель ООО «Запсибгазпром-Газификация» не смог пояснить суду апелляционной инстанции, по какой причине требование предъявлено не к уполномоченному органу, а к заказчику.  

Согласно статье 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим (часть 1). Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это лицо в качестве второго ответчика (часть 2).

Из материалов дела не следует, что Обществом заявлялось ходатайство о замене ненадлежащего ответчика (ГКУ «Бурятрегионавтодор») на надлежащего (Республиканское агентство по государственным закупкам) или о привлечении последнего к участию в деле в качестве соответчика.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судом первой инстанции вопрос о замене ненадлежащего ответчика также не обсуждался. При этом Республиканское агентство по государственным закупкам было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (в связи с этим суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения положений части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

На основании части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о замене ненадлежащего ответчика.

В пункте 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» указано, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное Обществом требование не подлежит удовлетворению по мотиву предъявления его к ненадлежащему ответчику, в связи с чем считает возможным оставить без изменения правильное по существу решение суда первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что Общество вправе предъявить аналогичное требование к Республиканскому агентству по государственным заказам, не считает возможным высказываться в настоящем постановлении о законности или незаконности оспариваемых действий аукционной комиссии. Приведенные выше суждения суда апелляционной инстанции относительно вопросов, подлежащих выяснению при рассмотрении такого рода спора, могут быть учтены судом первой инстанции, но не являются для него обязательными.  

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года по делу № А10-2276/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10 октября 2011 года по делу № А10-2276/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Запсибгазпром-Газификация» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 7 ноября 2011 года № 2475 государственную пошлину в сумме 1000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

  Председательствующий судья                                                      Г.Г. Ячменёв  

  Судьи                                                                                               Н.М. Панькова

                                                                                                            Д.Н. Рылов