Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 по делу n А78-782/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Условия признания лица, занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара, содержатся в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (часть 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Согласнопункту3.6.4АдминистративногорегламентаФедеральнойантимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушенииантимонопольногозаконодательстваиприосуществлениигосударственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 № 5, определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Основные методы определения продуктовых и географических границ товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке предусмотрены Порядком №108 от 25.04.2006 (действовавшим в период рассмотрения УФАС по Забайкальскому краю дела о нарушении антимонопольного законодательства) (далее Порядок №108).

Из содержания аналитической записки по оценке состояния конкурентной среды на рынке поставки нефтепродуктов на территорию Забайкальского края следует, что временной интервал исследования товарного рынка определен 2007-2008 годами.

В соответствии с пп. «б» п. 55 Порядка №108 аналитический отчет должен включать: «б) временной интервал исследования:- период, за который анализируется информация;- основание для выбора данного временного интервала».

В нарушение п.55 Порядка №108 в аналитической записке о состоянии конкурентной среды нет временного интервала исследований, оснований для выбора данного временного интервала. В апелляционной жалобе антимонопольный орган в обоснование мотива выбора временного интервала 2007-2008 ссылается только на выдержки из отдельных положений нормативных актов, не указывая при этом самого основания выбора этого временного интервала.

Таким образом, суд первой инстанции правильно указал, что отсутствие основания выбора такого временного интервалав аналитической записке является нарушением требований раздела II Порядка №108.

Как видно из аналитической записки и оспариваемого решения анализ поставки нефтепродуктов на товарный рынок Забайкальского края проведен по двум группам товаров: автомобильные бензины и дизельное топливо.

Согласно ч. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 13 Порядка № 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет взаимозаменяемые товары как товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении, в том числе, при потреблении в производственных целях.

Согласно п. 17 Порядка № 108 определение взаимозаменяемых товаров должно быть основано на фактической замене товаров покупателем или на готовности покупателя заменить одни другими в процессе потребления, учитывая их функциональное назначение, применение, явственные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Учитывая, что физико-химические показатели низкооктанового и высокооктанового бензина различны, и эти бензины не являются взаимозаменяемыми, определение продуктовых границ как 1) автомобильные бензины (высокооктановые и низкооктановые) и 2) дизельное топливо, является недопустимым.

В аналитической записке и оспариваемом решении  не приведено обоснования объединения низкооктановых и высокооктановых автомобильных бензинов в одну группу товаров.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно отметил, что    Управление неправомерно объединило автомобильные бензины, рынки низкооктанового и высокооктанового бензинов должны быть раздельными, и обоснованно в связи с этим пришел к выводу, что указанное является нарушением положений об определении продуктовых границ, установленных Порядком № 108.

Согласно Порядку № 108предметом анализа состояния конкуренции может быть конкретный товарный рынок, а не несколько рынков сразу.Следовательно, Управление должно было исследовать и подготовить аналитический отчет об оценке конкурентной среды по каждому из этих трех товарных рынков. Вместе с тем, из аналитической записки следует, что  оценка состояния конкурентной среды проводилась сразу на трех различных товарных рынках (высокооктановые, низкооктановые бензины, дизельное топливо).

Дополнительные доводы, уточняющие мотивы определения временного интервала и продуктовых границ, излагаемые антимонопольным органом в ходе судебного разбирательства, судом учтены быть не могут, поскольку не содержатся в аналитической записке и оспариваемом решении.

Управлением в аналитической записке и оспариваемом решении не приведены  мотивы определения географических границ товарного рынка в границах Забайкальского края так, как это предусмотрено п. 23-28, 55 Порядка № 108, не приведено обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный).

Доводы Управления о том, что суд первой инстанции неправильно применил Приказ ГКАП РФ от 03.06.1994 №67, Приказ ФАС от 17.01.2007 №5, Порядок №108, указав, что при расчете долей товарного рынка УФАС незаконно исключилообъемы поставок хозяйствующим субъектам, использующим нефтепродукты для собственных нужд, не может быть принят во внимание, поскольку, как видно из  аналитической записки и оспариваемого решения, размер доли оптовых поставок ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» определялся по двум группам товаров: автомобильные бензины и дизельное топливо, а необходимо было определять точный размер доли субъектовотдельно на каждом из трех рынков (низкооктановые, высокооктановые бензины, дизельное топливо).В результате такого подхода следует признать, что доли ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» на указанных рынках определены неверно.

Управлением также не учтено, что кроме ОАО «Нефтемаркет» покупателем группы лиц является и ООО «Петровскнефтепродукт». Так, в аналитической записке зафиксировано, что группа лиц поставляет нефтепродуктыОАО «Нефтемаркет»;     другие хозяйствующие субъекты, которымгруппа лиц ООО «Парламент-А» и ООО «Элара» осуществляла поставку нефтепродуктов, не обозначены.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что доминирующее положение ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» не было надлежащим образом установлено ввиду неправильной оценки состояния конкурентной среды, в том числе в части определения продуктовых и географических границ товарного рынка, определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, а также иных показателей, необходимых для анализа и состояния конкурентной среды в силу положений Порядка №108.

В решении антимонопольный орган, указывая на злоупотребление ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» доминирующим положением, обосновывает это тем, что указанные субъекты перед тем, как поставить товар на территорию Забайкальского края, перепродавали друг другу данные нефтепродукты, что влекло за собой значительное увеличение оптовой цены, а значит и розничной цены тоже.

В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» при оценке действий (бездействий) как злоупотреблением доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимыхпределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентовнеразумные       ограничения            илиставятсянеобоснованныеусловияреализацииконтрагентами своих прав.

В обоснование своих доводов ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» указывали, что основными технологическими причинами встречных поставок нефтепродуктов в 2008 году являлись решение общего годового собрания акционеров ОАО «Нефтемаркет».09.03.2006 года ОАО «НК Роснефть» отказало ООО «Элара» в заключении договора о приобретении нефтепродуктов на тендерной основе, а у ООО «Парламент-А» возможность приобретать нефтепродукты у предприятий группы компаний ОАО «НК Роснефть» имелась.ООО «Элара», не имея возможности самостоятельно в полном объеме обеспечить потребности в нефтепродуктах своих потребителей в Забайкальском крае, было вынуждено приобретать нефтепродукты у ООО «Парламент-А».Группа компаний ОАО «НК Роснефть» могла обеспечить в 2008 году значительные объемы поставок нефтепродуктов по ценам, которые в основном имели повышательный тренд в 2008 году и во второй половине достигли высокого уровня и практически стали конкурентоспособны по отношению с НПЗ западной группы России (Омский НПЗ, Уфимские НПЗ и др.)В свою очередь, ООО «Элара» имела долгосрочные партнерские отношения сомногими производителями и поставщиками нефтепродуктов, не входящими в группукомпаний ОАО «НК Роснефть», осуществляющих отгрузки товара с НПЗ в Западной части России: ОАО «Газпромнефть», ЗАО «Газпромнефть-Кузбас», ЗАО «АТЭК», ООО «РМ «Процессинг», ООО «Кузнецкий уголь», ЗАО «Уфа-ООО «Юнихем» и другие.Однакоэтипредприятиямоглипоставлятьнефтепродуктыхотяипоконкурентоспособным ценам, но в ограниченных объемах. ООО «Парламент-А» с указанными выше поставщиками не имело долгосрочных партнерских отношений и действующих договоров поставки.

Основными экономическими причинами покупки и продажи нефтепродуктов между ООО «Элара» и ООО «Парламент-А» в 2008 году, как указывали заявители,  явились следующие причины:ООО «Элара» закупало нефтепродукты у ООО «Парламент-А», поскольку последнее имело ресурсы нефтепродуктов, которые находились на хранении на нефтебазах в Забайкальском крае. Цены отгрузки ООО «Парламент-А» топлива с нефтебаз для ООО «Элара» были конкурентными.ООО «Элара» приобретало ресурсы также у других поставщиков для поставки нефтепродуктов потребителям в Забайкальский край.На рынке не всегда имелась возможность приобретения ресурсов в необходимых объемах с НПЗ группы компаний ОАО «НК «Роснефть», поэтому ООО «Элара» приобретались нефтепродукты с НПЗ Западной группы.Стабильность бесперебойной работы предприятий, поставляющих нефтепродуктывЗабайкальскийкрай,обеспечиваласьпостояннымдвухмесячнымзапасомнефтепродуктов на нефтебазах, что требовало ежемесячного привлечения значительных кредитных ресурсов.Несмотря на то, что ООО «Элара» привлекало самостоятельные значительные заемные средства для обеспечения поставок, этих средств не хватало.

Доводы, изложенные в представленном Экономическом и технологическом обосновании ООО «Элара» покупки и продажи нефтепродуктов ООО «Парламент-А» на территории Забайкальского края, ни аналогичные доводы ООО « Парламент-А», антимонопольный орган надлежащим образом не оценил и не опроверг.

Так, УФАС не обосновало, что в результате установления группой лиц таких цен были поставлены необоснованные условия реализации контрагентам, в частности ОАО «Нефтемаркет», или на ОАО «Нефтемаркет» были наложены какие-либо неразумные ограничения. Эти условия являются квалифицирующими при определении злоупотребления в действиях хозяйствующего субъекта.Более того, ОАО «Нефтемаркет» представляло в ходе судебного разбирательства в первой инстанции свою письменную позицию и в суде апелляционной инстанции указывало, что никаких злоупотреблений со стороны группы лиц в отношении ОАО «Нефтемаркет» не было, условия сделок были взаимовыгодными.ОАО «Нефтемаркет» не имело возможности приобретать необходимый объем нефтепродуктов у других поставщиков на условиях длительной отсрочки платежа, которые предоставляли ООО «Парламент-А» и ООО «Элара».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что Управление не доказало факт злоупотребления со стороны заявителей доминирующим положением.

Кроме того, Управлением не было учтено, что на формирование цен реализации нефтепродуктов также влияли следующие факторы: рыночные цены, цены покупки нефтепродуктов и количество приобретенного товара, остатки нефтепродуктов (товарные запасы) и их стоимость, затраты по доставке нефтепродуктов, сроки оплаты за поставленные покупателям нефтепродукты по условиям заключенных договоров, условия поставки (отгрузка с нефтебазы или транзитная поставка железнодорожным транспортом в прямой адрес с НПЗ), сумма процентов по заемным средствам, которые направлены на приобретение нефтепродуктов, их доставку, оплату процентов за пользование кредитом в ожидании отгрузки и во время доставки до места назначения и на оплату прочих расходов, плановая рентабельность продаж.

Торговые наценки и цены, применяемые заявителями, не превышали разумных пределов, и, более того, они были  ниже установленных среднеотраслевых финансовых показателей предприятий данной отрасли.

Представленный Управлением сравнительный анализ цен ОАО «Нефтемаркет» с ООО «Чупток» не может быть принят во внимание, поскольку не представлены первичные документы, подтверждающие данные, содержащиеся в представленной таблице.

Управление приводит доводы о том, что деятельность группы лиц привела к увеличению уровня