Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.05.2012 по делу n А78-8275/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

выездной налоговой проверки №15-08-53 от 15.06.2011г. (т.2 л.д.39-61, далее – акт проверки) с 4 приложениями на 12 листах, который получил представитель общества Степанова Л.Л. 21.06.2011 г.

12.07.2011г. обществом были представлены возражения на акт проверки (т.1 л.д.74-78). 14.07.2011г. обществом были представлены дополнения к возражениям на акт проверки (т.1 л.д.80-84).

Материалы проверки рассмотрены в присутствии представителей общества 21.07.2011г., о чем составлен протокол (т.1 л.д.79)

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г.Чите было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения №15-08-64 от 21.07.2011г. (т.2 л.д.69-102, далее – решение).

Решением налогового органа общество было привлечено к ответственности (в виде штрафов),  предусмотренной: п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций в размере 1 998 343,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в размере 8 036 553 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 рублей; п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в размере 290 717,40 рублей; ст.123 НК РФ в размере 291 рублей.

Решением налогового органа обществу были начислены пени по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 рублей (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 рублей (областной бюджет); по НДС в размере 9 582 399,43 рублей; по налогу на имущество в размере 583 083,70 рублей; по ЕСН в размере 246 521,91 рублей (федеральный бюджет), 28 217,61 рублей (фонд социального страхования), 23 440,04 рублей (федеральный фонд обязательного медицинского страхования), 42 617,88 рублей (территориальный фонд обязательного медицинского страхования); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 рублей.

Решением налогового органа обществу было предложено уплатить налоговые санкции, пени, а также недоимку по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 рублей (в федеральный бюджет)  и 8 992  544 рублей (в бюджет субъекта РФ), по НДС в размере 40 182 765 рублей, в том числе 13 212 752 рублей за 2 квартал 2008г., 540 721 рублей за 3 квартал 2008г., 1 207 923 рублей за 4 квартал 2008г., 1 729 865 рублей за 1 квартал 2009г., 5 986 233 рублей за 2 квартал 2009г., 13 822 952 рублей за 3 квартал 2009г., 5 412 184 рублей за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008г. в размере 1 255 121 рублей, по единому социальному налогу за 2009г. в размере 198 466 рублей, по налогу на имущество организаций за 2008г. в размере 1 513 277 рублей, по налогу на имущество организаций за 2009г. в размере 1 662 764 рублей, по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

29.07.2011г. налоговым органом было вынесено решение №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки (т.2 л.д.103-123). Данным решением резолютивная часть решения №15-08-64 от 21.07.2011г., была изложена в следующей редакции:

Общество с ограниченной ответственностью Развлекательный комплекс «Атлантида» привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на прибыль организации в размере 998 343,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 8 382 526 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество в размере 635 208,20 руб.; п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого социального налога в размере 290 717,40 руб.; ст.123 Налогового кодекса РФ в размере 291 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на прибыль организаций в размере 998 514,80 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по единому социальному налогу в размере 436 076,10 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 12 573 789 руб.; ст.119 Налогового кодекса РФ за несвоевременное представление декларации по налогу на имущество организаций в размере 952 812,30 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление расчетов по авансовым платежам по единому социальному налогу в размере 1 000 руб.; п.1 ст.126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в размере 17 000 руб. Начислены пени начислены пени: 2.1. по налогу на прибыль организаций в размере 126 217,52 руб., (федеральный бюджет) и 1 136 395,56 руб., (областной бюджет); по налогу на добавленную стоимость в размере 10 001 862,86 руб.; по налогу на имущество в размере 583 083,70 руб.; по единому социальному налогу в размере 246 521,91 руб., (федеральный бюджет), 28 217,61 руб., (ФСС), 23 440,04 руб., (ФФОМС), 42 617,88 руб., (ТФОМС); по налогу на доходы физических лиц в размере 18 662,46 руб. Предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль организаций за 2009г., в размере 999 172 руб., (в федеральный бюджет) и 8 992 544 руб., (в бюджет субъекта РФ), по налогу на добавленную стоимость в размере 40 182 765 руб., в том числе 13 212 752 руб., за 2 квартал 2008г., 540 721 руб., за 3 квартал 2008г., 1 207 923 руб., за 4 квартал 2008г., 1 729 865 руб., за 1 квартал 2009г., 5 986 233 руб., за 2 квартал 2009г., 13 822 952 руб., за 3 квартал 2009г., 5 412 184 руб., за 4 квартал 2009г.; по единому социальному налогу за 2008 г. в размере 1 255 121 руб., по единому социальному налогу за 2009г. в размере 198 466 руб., по налогу на имущество организаций за 2008г., в размере 1 513 277 руб., по налогу на имущество организаций за 2009г. в размере 1 662 764 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 57 355 руб.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС России по Забайкальскому краю (т.1 л.д.144-152).

Решением Управления ФНС России по Забайкальскому краю от 03.10.2011г. №2.13-20/423-ЮЛ/10458 решение Межрайонной инспекции ФНС России №2 по г. Чите от 29.07.2011г. №15-08-64/1 об исправлении технической ошибки было отменено. Решение Межрайонной ИФНС России № 2 по г. Чите от 21.07.2011 г. № 15-08-64 было изменено в связи допущенной арифметической ошибкой в части общей суммы недоимки по налогу на добавленную стоимость с 40 182 765 рублей, на 41 912 630 рублей, в части общей суммы недоимки с 54 808 864 рублей на 56 591 329 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения (т.2 л.д.1-8, далее – решение управления).

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления в части, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Забайкальского края.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора обществом соблюден.

Как  следует из решения налогового органа и правильно указано судом первой инстанции, налоговый орган сделал вывод об утрате обществом права на применение упрощенной системы налогообложения в связи с превышением численности работников в 2008г. и в связи с превышением предельного размера доходов в 2009г. За 2008 год налоговый орган пришел к выводу о том, что в связи с превышением средней численности работников в мае, июне 2008г., налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с 01.04.2008г. В результате было установлено, что налогоплательщиком занижена налоговая база по налогу на прибыль за период с 01.04.2008г. по 31.12.2008г. на 14 333 540 рублей. Однако данное нарушение не привело к неуплате налога на прибыль, т.к. налоговый орган установил убытки за 2008 год в сумме 2 461 566 рублей. Также, по мнению налогового органа, данное нарушение привело к занижению налоговой базы по НДС, в связи с превышением численности работников в 2008г., налогоплательщиком занижена налоговая база на 14 333 540 рублей, что привело к неуплате налога в размере 2 580 037,2 рублей. В связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения, налоговым органом дополнительно произведено начисление НДС по осуществлению операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления. Налоговая база по данным операциям составила за 2 квартал 2008 года 68 785 322 рублей, сумма неуплаченного налога 12 381 357,96 рублей.

Рассматривая дело в данной части, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии с п.п.15 п.3 ст.346.12 НК РФ не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В соответствии со ст.346.19 НК РФ налоговым периодом по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признается календарный год.

Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

В 2008г. действовали следующие акты: Постановление Росстата от 20.11.2006 N69 «Об утверждении Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: NП-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", NП-2 "Сведения об инвестициях", NП-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", NП-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", NП-5(м) "Основные сведения о деятельности организации", и Постановление Росстата от 23.11.2007 N93 "Об утверждении дополнений и изменений к Порядку заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения: NП-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг", NП-2 "Сведения об инвестициях", NП-3 "Сведения о финансовом состоянии организации", NП-4 "Сведения о численности, заработной плате и движении работников", NП-5(м) "Основные сведения о деятельности организации".

В соответствии с пунктами 90.5-90.7 Постановления Росстата от 20.11.2006 N69 (действовавшего в 2008г.) среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три.

Среднесписочная численность работников за период с начала года по отчетный месяц включительно определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы, истекшие за период с начала года по отчетный месяц включительно, и деления полученной суммы на число месяцев работы организации за период с начала года, т.е. соответственно на 2, 3, 4 и т.д.

Среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

Учитывая, что подпунктом 15 п.3 ст.346.12 НК РФ установлено, что численность работников не должна превышать 100 человек за налоговый (отчетный) период, по правилам, установленным Постановлением Росстата от 20.11.2006 N69, необходимо определять среднесписочную численность за 3 месяца, 6 месяцев, 9 месяцев, 12 месяцев.

Из указанных норм права суд первой инстанции сделал правильный вывод, что из буквального толкования нормы п/п.15 п.3 ст.346.12 НК РФ следует, что численность работников не должна превышать 100 человек за налоговый (отчетный) период, по правилам, установленным Постановлением Росстата от 20.11.2006 N69. При этом из норм законодательства о налогах и сборах не следует, что превышение в одном месяце отчетного (налогового) периода среднесписочной численности 100 человек, влечет для налогоплательщика утрату право на применение упрощенной системы налогообложения.

Как правильно установлено судом первой инстанции, из приложения №1 к акту проверки следует, что налоговый орган произвел расчет среднесписочной численности помесячно (т.2 л.д.62-68): среднесписочная численность работников за май 2008 год составила 136,6 человек, за июнь - 134,1 человек. Исходя из того, что эта численность явно превышает 100 человек, налоговый орган определил, что  общество должно было применять общий режим налогообложения.

Суд первой инстанции произвел свои расчеты, исходя из того, что  месяцы май и июнь 2008 года входят в отчетный период - 6 месяцев, и по правилам, определенным пунктом 90.6 Постановления Росстата от 20.11.2006 N69, за отчетный период 6 месяцев, численность определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за период с января по июнь включительно и деления на число месяцев работы в указанный отчетный период: (37,35484 + 44,5 + 51,54839 + 97,633 + 136,613 + 134,1) / 6 = 501,74923 / 6 = 83,62491 человек. Соответственно, за 9 месяцев средняя численность составит 91,2374 человек, за 2008 год - 90,06792 человек.

Апелляционному суду налоговым органом пояснено, что налоговый орган полагает, что подлежала определению списочная численность работников в каждом месяце. Данный довод отклоняется по вышеизложенным мотивам.

Таким образом, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что обществом не