Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2012 по делу n А10-5127/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов.  

Предписанием по делу № 06-02/4122 (т. 1, л.д. 141-142) антимонопольным органом Комитету предписано в срок не позднее 24 ноября 2011 года устранить нарушения положений части 5 статьи 9, части 11 статьи 41.9 Закона о размещении заказов, а именно:

- привести пункт 2.1 проекта муниципального контракта, направленного ООО «СФ «ЮМАН» для подписания, приложенному сметному расчету, а также пункту 2.1 проекта контракта, являющегося приложением к документации об открытом аукционе в электронной форме, в части условия о включении налога на добавленную стоимость в общую стоимость работ;

- в срок не позднее до 25 ноября 2011 года уведомить об исполнении данного предписания с предоставлением  документального подтверждения.

Письмом от 25 ноября 2011 № 06-2437 Комитет сообщил, что пункт 2.1 проекта муниципального контракта приведен в соответствие приложенному локальному сметному расчету, документации об аукционе в электронной форме, в части включения условия о включении налога на добавленную стоимость в общую стоимость работ. Проект контракта с локальным сметным расчетом направлен участнику размещения заказа 23 ноября 2011 года.                     

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО «СФ ЮМАН»  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению, исходя из следующего.

Согласно пунктам 7 и 8 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), а также о порядке формирования цены контракта (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Частью 11 статьи 41.9 Закона о размещении заказов предусмотрено, что заключение контракта с участником размещения заказа, признанным единственным участником открытого аукциона, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17-19 статьи 41.12 этого Закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта. Участник размещения заказа, признанный единственным участником открытого аукциона, не вправе отказаться от заключения контракта.

В соответствии с частью 10 статьи 41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

На основании части 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 этого Закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2-6.4 данной статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 Закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В части 5 статьи 9 Закона о размещении заказов указано, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных, в том числе, в части 11 статьи 41.9 и части 10 статьи 41.12 этого Закона по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Из взаимосвязанных положений приведенных норм Закона о размещении заказов следует, что с единственным участником аукциона в электронной форме контракт заключается и оплачивается заказчиком на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта; в случае, если аукцион состоялся, контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Как правильно указал суд первой инстанции, Закон о размещении заказов не предусматривает особенностей заключения и исполнения контрактов (в том числе и в части цены контракта) в зависимости от применяемого участником размещения заказа режима налогообложения. Следовательно, корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим упрощенную систему налогообложения, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что исходя из взаимосвязанных положений статей 146, 168, 169 и 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, в том случае, если победитель аукциона в электронной форме (или единственный участник аукциона в электронной форме) не является плательщиком налога на добавленную стоимость (в частности, применяет упрощенную систему налогообложения), то при заключении контракта при указании цены контракта вместо указания суммы налога на добавленную стоимость или процентной ставки должен проставляться прочерк. Участник размещения заказа не должен выставлять заказчику счет-фактуру. В этом случае при оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.

Изложенное согласуется с позицией, выраженной в письмах Минфина России от 28 декабря 2011 года № 02-11-00/6027 и от 26 января 2012 года № 03-07-11/21 (на основании пункта 34.2 Налогового кодекса Российской Федерации Минфин России уполномочен давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах).

Статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункты 1 и 3).

Как уже отмечалось выше, пунктом 13.1 документации об аукционе предусмотрено, что обоснование начальной (максимальной) цены контракта содержится в произведенном МУ «Улан-УдэстройЗаказчик» локальном сметном расчете по предмету контракта.

В локальном сметном расчете, являющемся приложением к документации об аукционе в электронной форме, указано, что сметная стоимость работ составляет 499 983,74 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 76 268,71 руб.

То есть ООО «СФ ЮМАН» до подачи заявки на участие в аукционе из локального сметного расчета и пункта 12 документации об аукционе в электронной форме было достоверно известно о том, каким образом обоснована начальная (максимальная) цена контракта, в том числе все ее составляющие (включая налог на добавленную стоимость).

В то же время в пункте 2.1 проекта муниципального контракта, также являющегося приложением к документации об аукционе в электронной форме, было предусмотрено следующее: «Общая стоимость работ по настоящему контракту составляет ______________ руб. (_____________), в том числе НДС 18%. В случае применения подрядчиком упрощенной системы налогообложения стоимость работ по настоящему контракту составляет _____________ руб. (_______________________)» (т. 1, оборот л.д. 71).

Таким образом, при размещении документации об аукционе в электронной форме заказчик изначально предусмотрел, что стоимость работ по муниципальному контракту может и не включать в себя налог на добавленную стоимость (в случае, если участник размещения заказа применяет упрощенную систему налогообложения).

Следовательно, пункт 2.1 проекта контракта, направленного заказчиком Обществу для подписания, в части указания общей стоимости работ (499 984 рублей) без учета налога на добавленную стоимость не противоречит пункту 2.1 проекта контракта, являющегося приложением к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Данное обстоятельство не было учтено ни УФАС при вынесении оспариваемого решения, ни судом первой инстанции при принятии обжалуемого судебного акта.  

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что из представленной антимонопольным органом выписки из аудиозаписи заседания Комиссии Бурятского УФАС 14 ноября 2011 года по делу № 06-02/208-2011 не следует, что представителем ООО «СФ ЮМАН» приводились устные доводы о наличии противоречия между пунктом 2.1 проекта контракта, направленного ему для подписания, и пунктом 2.1 проекта контракта, являющегося приложением к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Суд первой инстанции, указав на то, что подобный довод Обществом при рассмотрении жалобы был заявлен, не исследовал соответствующих доказательств, что привело к принятию необоснованного решения.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что пункт 1 резолютивной части оспариваемого решения УФАС в части вывода о несоответствии пункта 2.1 проекта контракта, направленного заказчиком для подписания, пункту 2.1 проекта контракта, являющемуся приложением к документации об открытом аукционе в электронной форме, в части указания общей стоимости работ без учета налога на добавленную стоимость следует признать недействительным, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит изменению.

В остальной части заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат ввиду следующего.  

Согласно пункту 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2007 № 379, решение Комиссии должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. При этом резолютивная часть решения должна содержать: выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной, частично обоснованной, необоснованной; выводы Комиссии о наличии в действиях Заказчика нарушений законодательства о размещении заказов со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения проверки; выводы Комиссии о необходимости рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, административного производства; сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов; другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы и т.д. В случае признания жалобы частично обоснованной резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными.

Пункты 2 и 3 резолютивной части решения УФАС, которыми Комитет признан нарушившим положения части 5 статьи 9, части 11 статьи 41.9 Закона о размещении заказов и предложено выдать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов, не относятся непосредственно к Обществу, то есть не возлагают на него какие-либо обязанности и не нарушают его права в сфере предпринимательской деятельности.

Собственно предписание УФАС от 14 ноября 2011 года по делу № 06-02/4122 Обществом в рамках настоящего дела не оспаривается.

Пункт 1 резолютивной части решения антимонопольного органа в части вывода об обоснованности жалобы Общества в части устных доводов о несоответствии пункта 2.1 проекта контракта, направленного заказчиком для подписания, приложенному локальному сметному расчету, в части указания общей стоимости работ без учета налога на добавленную стоимость, соответствует обстоятельствам дела, поскольку подобные противоречия действительно имели место.  

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что по общему правилу, содержащемуся в статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан уплатить подрядчику цену, обусловленную договором.

Таким образом, учитывая ранее выраженную позицию суда апелляционной инстанции относительно порядка указания цены при заключении контракта с участником размещения заказа, применяющего упрощенную систему налогообложения, заказчик обязан оплатить выполненные подрядчиком работы именно по цене, указанной непосредственно в контракте. В рассматриваемом случае – по цене, указанной в пункте 2.1 проекта муниципального контракта от 5 ноября 2011 года № 71, соответствующего требованиям документации об аукционе в электронной форме, то есть без учета налога на добавленную стоимость.

В случае неполной оплаты заказчиком выполненных работ (например, за минусом налога на добавленную стоимость) подрядчик вправе обратиться в арбитражный суд с соответствующим иском.

В то же время, как правильно указал суд первой инстанции, УФАС не является органом, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о корректировке стоимости работ по муниципальному контракту в зависимости от применяемого участником размещения заказа режима налогообложения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заказчик, по сути, принуждает его к выставлению счетов-фактур с указанием налога на добавленную стоимость также проверен, но не нашел своего подтверждения.  

Согласно части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В постановлении