Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2012 по делу n А78-373/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

(группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Забайкальским УФАС России в соответствии с пунктом 3.3 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 № 5, в целях установления доминирующего положения ОАО «РЖД» на рынке предоставления услуги согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1.3 и 11.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, Управлением определены: временной интервал исследования товарного рынка, продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, уровень концентрации товарного рынка, барьеры входа на товарный рынок. Проведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, дана оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке и составлен аналитического отчет (том 2 стр. 19 – 22).

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Забайкальским УФАС России установлено доминирующее положение общества на рынке предоставления услуги согласования инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования и его действия, результатом которых явились ущемление интересов ООО «Центр станционных технологий».

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, ООО «Центр станционных технологий» осуществляет деятельность по разработке и изготовлению технических паспортов железнодорожных путей необщего пользования, разработке и составлению инструкций о порядке обслуживания и организации движения на путях необщего пользования, а также согласования документации с ОАО «РЖД» в лице филиала – Забайкальской железной дороги на основании договоров, заключаемых с владельцами таких путей.

Приказом МПС РФ от 18.06.2003 № 26 утверждены Правила эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования. Согласно пункту 1.7 данных правил инструкция о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования (далее – Инструкция) разрабатывается владельцем железнодорожного пути необщего пользования и утверждается им по согласованию с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

Распоряжением Забайкальской железной дороги от 05.08.2010 № 550р/и.о. НЗ-1 утвержден временный порядок разработки, согласования и утверждения инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования. Данный порядок действовал до 21 апреля 2011 года и был отменен Распоряжением Забайкальской железной дороги – филиала ОАО «РЖД» от 21.04.2011 № 223р/и.о.

Порядок определял перечень должностных лиц, согласовывающих инструкции, а также  сроки согласования: начальник станции – не более  5 дней; начальник дистанции пути – не более 3 дней; ревизор отдела обеспечения безопасности движения Дирекции управления движением – не более 10 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением – начальник службы перевозок – не более 25 дней; заместитель начальника Дирекции управления движением – начальник службы коммерческой работы в сфере грузовых перевозок – не более 3 дней; заместитель начальника службы пути или начальник службы пути – не более 3 дней; заместитель главного ревизора по безопасности движения по региону – не более 14 дней; заместитель начальника дороги по региону или первый заместитель начальника железной дороги – без указания срока.

В ходе рассмотрения Забайкальским УФАС Росси дела о нарушении обществом антимонопольного законодательства было установлено, что Инструкция, разработанная ООО «ЦСТ» для ФБУ «Исправительная колония № 3», фактически находилась на согласовании начальника станции Средне-Белая 65 дней, что значительно превышает сроки, установленные Распоряжением от 05.08.2010 года № 550р/и.о. НЗ-1.

Инструкция, разработанная ООО «ЦСТ» для ФГУ «Благовещенская КЭЧ района», согласовывалась с 17 марта 2010 года, то есть еще до принятия Распоряжения от 05.08.2010 года № 550р/и.о. НЗ-1.

Комиссией было установлено, что разработанные ООО «ЦСТ» Инструкции неоднократно (для ФГУ «Благовещенская КЭЧ района» – 4 раза, а для ФБУ «Исправительная колония № 3» – 5 раз) возвращались начальником станции Средне-Белая на доработку. При этом, возвращая Инструкции в первый и во второй раз, начальник станции не указывал конкретных замечаний по их содержанию, такие замечания появлялись после третьей проверки, отражались в соответствующем Акте проверки, при этом при последующей проверке выявлялись замечания, на которые не указывалось ранее.

При согласовании инструкций, разработанных ООО «ЦСТ» для владельцев путей необщего пользования ФГУ «Благовещенская КЭЧ» и ФБУ «Исправительная колония № 3», ОАО «РЖД» в лице начальника станции Средне-Белая Забайкальской железной дороги при первичном обращении указывает на небольшое количество замечаний. В дальнейшем количество замечаний возрастает, каждый последующий Акт проверки тех же инструкций содержит ряд замечаний, на которые при предыдущей проверке не указывалось. Таким образом, срок согласования инструкций увеличивается.

Согласовать инструкции с иным лицом ООО «ЦСТ» не имеет возможности, поскольку пути необщего пользования, на которые разрабатываются инструкции (в данном случае ФГУ «Благовещенская КЭЧ» и ФБУ «Исправительная колония № 3»), примыкают к путям ОАО «РЖД», и согласно пункту 1.7 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования могут быть согласованы только с владельцем инфраструктуры, к которой примыкает этот путь.

В отсутствие согласованной инструкции владелец пути необщего пользования не имеет возможности заключить с ОАО «РЖД» договор на эксплуатацию и обслуживание данного пути (пункт 2.9 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего    пользования).

При установленных обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об обоснованности признания антимонопольным органом действий ОАО «РЖД», как злоупотребление своим доминирующим положением.

При этом суд апелляционной инстанции также считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае в качестве товара выступает услуга «согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования». Данная услуга в соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, как товар предназначена не для продажи или обмена, а вводится в оборот путем непосредственного исполнения самой процедуры согласования, то есть достижения ее цели. В силу указанного подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы со ссылкой на пункт 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, ГОСТ Р 51303-99 и Современный экономический словарь о том, что данная услуга не является товаром.

Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что общество не имело возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, и поэтому не может быть признано занимающим доминирующее положение на товарном рынке.

Являясь единственным хозяйствующим субъектом на рынке услуги «согласование инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожных путях необщего пользования» оказывающим данную услугу, общество имеет полную возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения данной услуги, как товара, на соответствующем товарном рынке, и устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов – потребителей данной услуги, и (или) затруднять им доступ на этот товарный рынок. Данные обстоятельства в силу положений абзаца 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции свидетельствуют о доминирующем положении общества на указанном товарном рынке.

Судом также отклоняются доводы общества о нарушении Управлением порядка установления доминирующего положения общества. Действительно, в нарушение требований пункта 3.7.3 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, Забайкальское УФАС России не ознакомило общество с аналитическим отчетом по анализу состояния конкурентной среды, однако суд апелляционной инстанции считает, что данное обстоятельство не является безусловным основанием для признания оспариваемых решения и предписания незаконными, так как не повлекло невозможности реализации права общества на защиту, и представления соответствующих доводов и доказательств в судебном порядке.

Не могут быть приняты и доводы общество о том, что его действия не могут быть признаны противоречащими законодательству, так как законодательством не урегулированы порядок и сроки согласования Инструкций. Суд апелляционной инстанции отмечает, что, как уже указывалось выше разработанные ООО «ЦСТ» Инструкции неоднократно (для ФГУ «Благовещенская КЭЧ района» – 4 раза, а для ФБУ «Исправительная колония № 3» – 5 раз) возвращались начальником станции Средне-Белая на доработку. При этом, возвращая Инструкции в первый и во второй раз, начальник станции не указывал конкретных замечаний по их содержанию, такие замечания появлялись после третьей проверки, отражались в соответствующем Акте проверки, при этом при последующей проверке выявлялись замечания, на которые не указывалось ранее.

При согласовании инструкций, разработанных ООО «ЦСТ» для владельцев путей необщего пользования ФГУ «Благовещенская КЭЧ» и ФБУ «Исправительная колония № 3», ОАО «РЖД» в лице начальника станции Средне-Белая Забайкальской железной дороги при первичном обращении указывает на небольшое количество замечаний. В дальнейшем количество замечаний возрастает, каждый последующий Акт проверки тех же инструкций содержит ряд замечаний, на которые при предыдущей проверке не указывалось. Таким образом, срок согласования инструкций увеличивается.

Необоснованное возвращение Инструкций и изменение существа замечаний ущемляет интересы ООО «ЦСТ» в процессе согласования, что подтверждается, в том числе уменьшением количества согласований и увеличением срока согласований в 2010 и 2011 годах по отношению к 2009 году.

Кроме того, увеличение срока согласования Инструкций, разработанных ООО «ЦСТ», повлекло для него такие негативные последствия, как требование контрагента – ФБУ «ИК-3» об уплате неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по договору в размере 11 298,75 рублей. Также согласно информации, представленной ООО «ЦСТ», в 2010 году по сравнению с 2009 годом у него от указанного рассматриваемого вида деятельности значительно снизилась прибыль.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прямо запрещены действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является ущемление интересов других лиц.

Также не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции).

Под убытками в соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, как правильно указывает общество, для квалификации соответствующих действий как акта недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее противоправное деяние, обладало признаком хозяйствующего субъекта – конкурента; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные), которые были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности (в конкурентной среде); совершенные действия причинили или могли причинить убытки либо нанесли или могли нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта (других хозяйствующих субъектов), конкурирующего (конкурирующих) с нарушителем на определенном товарном рынке.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждено материалами дела и заявителем не оспаривается, с 03 июня 2010 года ОАО «РЖД» осуществляет деятельность по разработке и согласованию инструкций о порядке обслуживания и организации движения на железнодорожном пути необщего пользования на коммерческой основе. Указанную деятельность осуществляет и ООО «ЦСТ». Таким образом, ООО «ЦСТ» и ОАО «РЖД» осуществляют деятельность на одном товарном рынке – разработки инструкций для владельцев путей необщего пользования, а соответственно, являются конкурентами.

Оспариваемым решением установлено, что в 2010 году ОАО «РЖД» в лице Забайкальской железной дороги осуществляло действия, направленные на получение преимуществ при осуществлении деятельности по разработке инструкций для хозяйствующих субъектов. Такими действиями, как указано выше, явилось искусственное затягивание сроков согласования инструкций, разработанных ООО «ЦСТ» для владельцев путей необщего пользования.

Как правильно указал суд первой инстанции, ОАО «РЖД» осуществляя деятельность