Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2012 по делу n А10-89/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

25 июня 2012 года                                                                                        Дело № А10-89/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сюхунбин Е.С., с использованием системы видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Молоко Бурятии» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 27 марта 2012 года по делу № А10-89/2012 по заявлению открытого акционерного общества «Молоко Бурятии» (ОГРН 1020300888068, ИНН 0323044076) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН 1020300966256, ИНН 0323057082) о признании недействительным приказа № 194 от 14.10.2011,

(суд первой инстанции: Найданов О.С.),

содействие в организации видеоконференц-связи осуществляет Арбитражный суд Республики  Бурятия в составе председательствующего судьи Урмакшинова В.К. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шобоевой Е.А.,

при участии в судебном заседании в Четвертом арбитражном апелляционном суде:

от заявителя – Шагдурова А.Ч. – представителя открытого акционерного общества «Молоко Бурятии» по доверенности от 27.04.2012,

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Республики Бурятия:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия – Эрдынеевой Т.Д. – представителя по доверенности от 28.09.2011, Дуриновой Е.В. – представителя по доверенности от 07.02.2012,

установил:

открытое акционерное общество «Молоко Бурятии» (далее – заявитель, ОАО «Молоко Бурятии» или общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее – Бурятское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) о признании недействительным приказа № 194 от 14.10.2011.

Решением от 27 марта 2012 года Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

Как следует из судебного акта, основанием для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований послужили выводы суда о том, что оспариваемый приказ издан антимонопольным органом в соответствии с действующим законодательством и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, как незаконного, необоснованного и немотивированного.

Представитель общества в судебном заседании в полном объеме поддержал позицию общества по доводам апелляционной жалобы, пояснений к ней и дополнительных пояснений.

Согласно доводам апелляционной жалобы, пояснений к ней и дополнительных пояснений, Управлением при составлении аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на рынке закупок сырого молока для переработки в Республике Бурятия (далее – Аналитический отчет) неверно определены такие показатели как продуктовые и географические границы товарного рынка, что явилось причиной неправильного определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в результате чего не были учтены хозяйствующие субъекты, такие как ООО «Ритм» (Мухоршибирский район), ИП Кунгуров А.Н. (Заиграевский район), ИП Мельник И.А. (Тункинский район), осуществляющие на данном товарном рынке закуп сырого молока.

Поскольку аналитический отчет содержит указание на проведение Управлением  ретроспективного анализа товарного рынка, то данное обстоятельство свидетельствует о том, что проведенный анализ должен был ограничиться изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка (абзац 1 пункта 2.2 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок проведения анализа состояния конкуренции)).

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, Управление необоснованно не учло, что у ряда производителей молока и молочной продукции имеются собственные фермы, что исключает у них необходимость по закупке у третьих лиц сырого молока.

Согласно Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (ОКВЭД) вид экономической деятельности, имеющий номенклатуру 51.51, относится к виду деятельности – «Оптовая торговля топливом».

Следовательно, аналитический отчет, а также приложение к оспоренному приказу антимонопольного органа от 14.10.2011 № 194 формально содержат недостоверные сведения о включении заявителя в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, по неправильно установленным продуктовым границам и по виду деятельности, который не являлся предметом исследования ответчика в пределах аналитического отчета.

Код 15.51 – «Переработка молока и производство сыра» также не соответствует предмету исследования в аналитическом отчете.

Управлением не определены объемы надоя и прочие параметры молока кобыльего, козьего на товарном рынке, не произведен анализ и учет их функционального назначения, применения, качественные и технические характеристики, цены и другие параметры на предмет взаимозаменяемости молока данных видов и, соответственно, влияние данного вида сырого молока на рынок коровьего сырого молока.

Для определения объема товарного рынка Управлением использованы данные о закупке сырого молока для дальнейшего производства молочной продукции, полученные от 12 перерабатывающих предприятий, в то время как на названном рынке существуют иные категории закупщиков сырого молока, использующие молоко в таких целях, как детское питание, производство хлебобулочных изделий.

Из аналитического отчета следует, что цена оптовой реализации молока в Бичурском районе превышает оптовую цену реализации в Джидинском районе более чем на 10 процентов.

При таких обстоятельствах, определение антимонопольным органом географических границ рынка применительно к географическим границам региона (Республика Бурятия) является необоснованным и противоречит собственным выводам антимонопольного органа, сделанным в аналитическом отчете.

И напротив, названные выше обстоятельства в их взаимосвязи свидетельствуют о наличии оснований для исследования антимонопольным органом состояния конкуренции на локальных (местных) товарных рынках, чего он не произвел.

Аналитический отчет в этой части, в нарушение пункта 4.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции, не содержит анализа и информации о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации; о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

В нарушение требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции антимонопольный орган не исследовал требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара); организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями; наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара); расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы; особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования); региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения); условия, правила и обычаи делового оборота.

Выводы суда о соответствии аналитического отчета Порядку проведения анализа состояния конкуренции, в части верного определения ответчиком временного интервала, надлежащем установлении продуктовых и географических границ товарного рынка при составлении ответчиком аналитического отчета не основаны на материалах дела и требованиях Порядка проведения анализа состояния конкуренции.

В аналитическом отчете не содержится информации о применении антимонопольным органом при определении продуктовых и географических границ методов, указанных в пунктах 3.8 и 4.5. Порядка проведения анализа состояния конкуренции.

В связи с тем, что на рынке действует небольшое количество приобретателей (менее 15), то должны быть выявлены хозяйственные связи приобретателей сырого молока с продавцами.

Группа лиц не выявлена, однако по данным предоставленным отделом пищевой и перерабатывающей промышленности Министерства сельского хозяйства и продовольствия Республики Бурятия ООО «Мухоршибирское подворье» и ООО «Молоко» входят группу компаний ООО «Мухоршибирский молочный комбинат «Буренка» и образуют группу лиц.

Антимонопольным органом при определении общего объема товарного рынка закупа сырого молока для переработки в Республике Бурятия не учтены объемы закупа молока СПоК «Кабанский» – 906 тонн за 2010 год, ИП Помазкина Е.А. – 799 тонн за 2010 год.

При определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке сырого молока, Управлением не принято во внимание наличие состава производителей молока и молочной продукции, имеющих собственные фермы, что исключает у них необходимость по закупке у третьих лиц сырого молока.

На основании ответа Бурятстата на запрос заявителя были выявлены хозяйствующие субъекты, занимающиеся переработкой молока в Республике Бурятия в 2010 году и не учтенные ответчиком, такие как сельскохозяйственный производственный кооператив «Мельник», перерабатывающий сельскохозяйственный потребительский кооператив «Молоконт», ООО «Ритм», ООО «Талан-2», ООО «ЭМ-Центр», потребительское общество «Универсальная торговая база Буркоопсоюза», сельскохозяйственный потребительский кооператив «Пищевик» (ИНН 0304006371. адрес: Джидинский район, с. Петропавловка, ул. Пионерская, 19), Федеральное государственное унитарное предприятие «Байкальское» Российской академии сельскохозяйственных наук.

Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Бурятия (Бурятстат) является территориальным органом федерального органа исполнительной власти, осуществляющим функции по сбору и обработке официальной статистической информации по Республике Бурятия, о социально-экономическом положении области, это предполагает, что в основу перечня хозяйствующих субъектов должны быть положены данные, предоставленные Бурятстатом.

Антимонопольным органом доказательств о получении, исследовании сведений Бурятстата о перечне организаций и предприятий, учтенных в 2010 году на территории Республики Бурятия, и отсутствия в нем вышеуказанных организаций не представлено, как и не представлено доказательств учета доли данных хозяйствующих субъектах на исследуемом товарном рынке и в рамках аналитического отчета.

Так, по данным, изложенным в аналитическом отчете доля ОАО «Молоко Бурятии» в объеме товарного рынка является непостоянной, по состоянию на 2008 год доля составляла 47,06%, по состоянию на 2009 год – 20,67%, по состоянию на 2010 год – 40,98%.

Согласно Порядку проведения анализа состояния конкуренции определение временного интервала, определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке является этапами анализа и оценки, результаты проведения которых должны оцениваться не раздельно, в совокупности, и в том числе с результатами других этапов.

Однако антимонопольный орган, включая ОАО «Молоко Бурятии» в Реестр с долей более 35 % «руководствуется актуальными данными, характеризующими положение хозяйствующих субъектов на товарном рынке; в рассматриваемом случае – это данные за 2010 год».

Управлением не доказана неизменная или подверженная малозначительным изменениям доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок конкурентов, а соответственно и доминирующее положение ОАО «Молоко Бурятии».

В нарушение пункта 3.4 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по ведению Реестра хозяйствующих субъектов, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 № 6, представленный в материалы дела аналитический отчет не подписан руководителем отраслевого структурного подразделения, проводившего проверку.

В отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Представители управления поддержали позицию антимонопольного органа согласно возражениям отзыва и дополнения к нему.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, пояснений к ней и дополнительных пояснений, отзыва на нее и дополнения к нему, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 30 сентября 2011 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия составлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на рынке закупок сырого молока для переработки в Республике Бурятия.

14 октября 2011 года заместителем руководителя антимонопольного органа вынесен Приказ № 194 «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих