Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 по делу n А10-2480/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

наличие у них в 2008 году дополнительно 24 000 листов шифера, который общество реализовало ИП Секерину А.Ю. в июне-сентябре 2008 года, то есть, ранее возврата им с хранения 75 000 листов шифера, а именно: спецификация № 1/1 от 05.06.2008, накладная № 1 от 30.05.2008; в суд представлена переписка Общества с ООО «Кентаки», товарная накладная № 1355 от 02.10.2007 и другие документы. Указанные документы не были представлены в ходе проверки, а также по требованию инспекции, кроме того, они противоречат регистру операций выбытия имущества, работ, услуг, прав и журналу учета выставленных счетов-фактур. При этом товарная накладная № 1355 от 02.10.2007 о приобретении ООО «Кентаки» у ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» 99 000 листов шифера является недостоверным документом, поскольку по данной накладной ОАО «Тимлюйский завод АЦИ» реализовало другой товар другому лицу.

Содержание представленных в ходе ранее проведенной проверки (старый) и настоящей проверки (новый) журналов выставленных счетов-фактур отличается: согласно старому журналу (строка 375) 02.06.2008 в адрес ИП Секерина А.Ю. выставлен счет-фактура № 387 на сумму 607 443,06 руб., в то время как по новому журналу (строка 224) 02.06.2008 в адрес ИП Секерина А.Ю. выставлен счет-фактура №387 на сумму 117 082,93 руб., разница составляет 490360,13 руб. (607 443,06 - 117 082,93), что составляет сумму, отраженную в товарной накладной № 1368 от 02.06.2008 по которой ИП Секерину А.Ю был реализован шифер в количестве 3861 лист; согласно старому журналу (строка 481) 23.06.2008 в адрес ИП Секерина А.Ю. выставлен счет-фактура № 521 на сумму 286 462,67 руб., в то время как по новому журналу (строка 322) 23.06.2008 в адрес ИП Секерина А.Ю. выставлен счет-фактура № 521 на сумму 70 руб., разница в суммах составляет 286 392,67 руб. (286 462,67-70), что равняется сумме, отраженной в товарной накладной № 1369 от 02.06.2008, по которой ИП Секерину А.Ю был реализован шифер в количестве 2255 листов.

Из вышеизложенного следует, что обществом на проверку представлен журнал учета выставленных счетов-фактур, отличающийся от аналогичного журнала, представленного на предыдущую проверку; суммы реализации ИП Секерину А.Ю. уменьшены на суммы, указанные в двух товарных накладных, подписанных в июне 2008 года, по которым, как указывает общество, реализовывался комиссионный шифер, принадлежащий ООО «Кентаки».

По эпизоду взаимоотношений с ИП Разницыным А.А. инспекцией установлена реализация обществом собственного шифера, о чем свидетельствует следующее.

Реализация шифера ИП Разницыну А.А. произведена по товарным накладным №3, 22 от 31.01.2009, («сводная» накладная № 181 от 31.01.2009), № 45 от 28.02.2009 («сводная» накладная № 184 от 16.02.2009), №73,78,92,103,118,105,69,101 от 31.03.2009 («сводная» накладная № 189 от 31.03.2009).

Продажа по товарной накладной №3 от 13.01.2009 отражена в документах бухгалтерского и налогового учета как реализация собственного шифера, значит, «сводная» товарная накладная №181 от 31.01.2009 является недостоверным документом. Продажи по товарным накладным № 3, 22 от 31.01.2009, №45 от 28.02.2009 произведены до заключения с ООО «Кентаки» договора комиссии от 02.03.2009, следовательно, «сводные» накладные № 181 от 31.01.2009, №184 от 16.02.2009 являются недостоверными документами.

По накладным №69 11.03.2009 и № 105 от 26.03.2009 ИП Разницыну А.А. продан товар «шифер 7 волновый цветной», в то время как договор комиссии от 02.03.2009 заключен в отношении товара «шифер 7 волновый», цена за единицу данных видов шифера различна. По накладной № 101 от 24.03.2009 осуществлена продажа товара «поддоны универсальные». Продажа по названным накладным произведена с выделением НДС, значит, реализован собственный товар. В накладной №189 от 31.02.2009, которая по заявлению общества является «сводной» по отношению к накладным 69,101,105 указана продажа товара «шифер 7 волновый», при этом продажа произведена без выставления НДС.

По эпизоду взаимоотношений с ИП Цыбикжаповым Б.Ц. налоговым органом также установлена реализация обществом не комиссионного, а собственного шифера, что подтверждается, во-первых, тем, что товарная накладная № 190 от 31.03.3009 не является «сводной», поскольку по товарной накладной № 116 от 31.03.2009 произведена продажа собственного шифера предпринимателю с выделением НДС; во-вторых, товарные накладные № 638 от 04.08.2009, № 657 от 07.08.2009, № 694 от 14.08.2009, № 732 от 21.08.2009, № 773 от 26.08.2009, представлены обществом в налоговый орган дважды: одни экземпляры представлены с выделением НДС, другие без выделения НДС.

Аналогичным образом по эпизоду взаимоотношений с ИП Булытовым В.М. инспекцией установлено, что продажа по товарным накладным № 35 от 28.02.2009, №45 от 28.02.2009 произведена до заключения с ООО «Кентаки» договора комиссии от 02.03.2009; по товарной накладной № 62 от 05.03.2009 продан собственный шифер с выделением НДС, следовательно, товарная накладная № 191 от 31.03.3009 не является «сводной» и является недостоверным документом; товарная накладная №774 от 26.08.2009 представлена в инспекцию дважды: с выделением НДС и без выделения.

По эпизоду взаимоотношений с ООО «СтройСервис» установлено, что при сопоставлении оборотов счетов 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и 62 «Расчеты с покупателями и заказчиками» за 2009 год следует, что общество произвело зачет встречных однородных требований, которые взаимно имелись у общества и ООО «СтройСервис». Зачет произведен на сумму 96 223,55 руб., т.е. на стоимость шифера реализованного ООО «СтройСервис» по накладной № 60 от 31.03.2009. В связи с тем, что задолженность ООО «СтройСервис» перед обществом могла возникнуть только в случае продажи им своего собственного шифера, накладная № 192 от 03.03.2009 не является «сводной» и недостоверна.

Налоговый орган пришел к выводу о реализации обществом собственного, а не комиссионного шифера и по эпизоду взаимоотношений с ИП Антоновой В.В. на основании представления предпринимателем подлинников накладных и счетов-фактур, отличающихся от представленных обществом, в которых выделен НДС, а также реализации товара по товарным накладным до заключения с ООО «Кентаки» договора комиссии от 02.03.2009.

Аналогичный вывод сделан инспекцией и по эпизоду взаимоотношений с ООО «Альтернатива», поскольку реализация товара по товарным накладным произведена до заключения с ООО «Кентаки» договора комиссии от 02.03.2009; по карточке счета 76 установлено, что продажа произведена по накладной № 17 на сумму 159 835, 25 руб. и данная сумма указана в представленной обществом накладной № 187 от 31.01.2009,  сумма по товарной накладной №27 в размере 159835,25 руб. указана в накладной №186 от 02.02.2009.

Вывод о реализации обществом в адрес ОАО «Иркутскагропромкомплект» собственного шифера сделан налоговым органом, во-первых, на основании того, что продажа товара произведена до заключения с ООО «Кентаки» договора комиссии от 02.03.2009; во-вторых, ОАО «Иркутскагропромкомплект» представлена накладная, отличающаяся от накладной, представленной обществом, с выделением НДС, при этом представленная обществом накладная № 48 от 17.02.2009 заверена обществом, но не подписана сторонами, выставлена на сумму 414 960 руб. с выделением НДС, а также на сопутствующий товар - крепеж волнистый, поддоны универсальные на сумму 10 967, 93 руб. с выделением НДС.; в-третьих, обществом представлена накладная № 187 от 17.02.2009 на реализацию шифера на сумму 414 960 руб. без выделения НДС, а по представленной ОАО «Иркутскагропромкомплект» товарной накладной от 17.02.2009 №48 приобретены только крепеж волнистый, поддоны универсальные на сумму 10 967,93 руб. с выделением НДС.

Инспекция указывает на неправомерное признание судом первой инстанции недействительным требования №631 об уплате налогов, пени, штрафов по состоянию на 18.06.2011 в части предложения уплатить налог на доходы физических лиц в размере 16 416 руб. и пени в размере 640,60 руб., поскольку оплата задолженности по налогу на доходы физических лиц произведена 01.11.2010, то есть до вынесения решения № 574 от 31.03.2011 и до направления требования. По мнению инспекции, признание судом требования недействительным по основаниям, которые могут быть заявлены при оспаривании решения инспекции (при том, что заявление общества об оспаривании решения в этой части оставлено без рассмотрения), неправомерно.

Инспекция  также указывает, что суд признал недействительным решения № 574  от 31.03.2011 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 283 843 руб., в то время как требование №631 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 18.06.2011 признано недействительным в части предложения уплатить налог на добавленную стоимость в размере 2 477 126 руб. Сумма недоимки, указанная в требовании состоит из суммы недоимки, выявленной по результатам проверки - 2 283 843 руб. (пункт 3.1 решения № 574 от 31.03.2011 в редакции решения УФНС по РБ №11-19/05232 от 09.06.2011), и суммы налога, необоснованно возмещенной налогоплательщику из бюджета за 1 квартал 2009 года в размере 193 283 руб. (пункт 3.1.1 решения № 574 от 31.03.2011). Таким образом, поскольку суд не признал решение № 574 от 31.03.2011 недействительным в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за 1 квартал 2009 года в размере 193 283 руб., признание требования № 631 об уплате налога в данной части неправомерно.

Общество доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, дополнении к нему и дополнительных пояснениях, просило оставить решение суда первой инстанции в обжалуемой части налоговым органом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 13.07.2012. ООО «Кентаки» своего представителя для участия в судебном заседании не направило, посредством телефонной связи уведомило суд о возможности рассмотрения дела в его отсутствие.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании распоряжения председателя третьего судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса РФ в составе суда, рассматривающего дело,  в связи с нахождением судьи Басаева Д.В. в отпуске произведена замена судьи Басаева Д.В. на судью Доржиева Э.П. Рассмотрение дела произведено с самого начала.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что  при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что общество не настаивало на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания и в его ходе не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом апелляционной инстанции по ходатайствам сторон к материалам дела приобщены дополнительные доказательства.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнения к отзыву и дополнительных пояснений, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей общества и инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения исполняющего обязанности начальника от 01.11.2010 №93 Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО «ТД «Тимлюйский завод» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на добавленную стоимость за период с 01.07.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.08.2008 по 31.10.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки №367 от 28.02.2011 (т.3, л.д.121-157), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Копия акта проверки с приложениями получена исполнительным директором общества 28.02.2011 (т.3, л.д.157-158).

Составленная 30 декабря 2010 года справка о проведенной выездной налоговой проверке получена исполнительным директором общества в тот же день (т.3, л.д.120).

Уведомлением от 24.03.2011 №411, полученным директором общества 24.03.2011, налогоплательщик извещался о назначении рассмотрения материалов проверки на 31.03.2011 на 11 часов 00 минут (т.3, л.д.160).

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, в присутствии его представителя, заместителем руководителя Инспекции принято решение №574 от 31 марта 2011 года «О привлечении ООО «Торговый дом «Тимлюйский завод» к  ответственности за совершение налогового правонарушения», которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ,