Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2012 по делу n А19-8726/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                    Дело №А19-8726/2012

«20» сентября 2012 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2012 года

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2012 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва,  Д.Н. Рылова, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Е.Н. Федосеевой, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Деловой партнер» и ООО «Деметра Ангарск» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 мая 2012 г. по делу №А19-8726/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Деловой партнер» (ОГРН 1053801113354, ИНН 3801078491, место нахождения: 665831, Иркутская область, г. Ангарск, 6а микрорайон, д.17, оф.25) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о  признании незаконным и отмене постановления №355 о назначении административного наказания по делу №266 об административном правонарушении от 01 декабря 2011 г., принятое судьей Т.Ю. Мусихиной,

при участии в судебном заседании:

от заявителя, Общества с ограниченной ответственностью «Деловой партнер»: не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: не было;

от заявителя апелляционной жалобы, Общества с ограниченной ответственностью «Деметра Ангарск» (ОГРН 1043800524976, ИНН 3801071672, место нахождения: Иркутская область, г. Ангарск, ул. Жданова, 2-236): не было;

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Деловой партнер» обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 01 декабря 2011 г. №355 о назначении административного наказания по делу № 266 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 31 мая 2012 г. заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как указал суд первой инстанции Решением Комиссии антимонопольного органа от 01 ноября 2011 г. №908 реклама ООО «Деметра Ангарск» следующего содержания: «скидки до 30%  ООО «Деметра Ангарск» DEMETPA группа компаний окна лоджии VEKA пенсионерам постоянным клиентам дополнительная скидка 5%, Кредит. Низкие цены. Гефест 680-700, Ангарск Бизнесцентр 508-193, Ост.ФЗО 513-626, Ангарский проспект 679-720, 212 кв-л 593-100», распространенная на странице 44 журнала «ВАШ журнал» №05 (46) май 2011» признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе».

Решение антимонопольного органа Обществом не обжаловалось и вступило в законную силу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 16.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и о соблюдении административным органом порядка привлечения Общества к административной ответственности.

ООО «Деловой партнер», не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством общество просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства по делу, поскольку в рассматриваемом случае имела место реклама кредита в виде рассрочки платежа за продаваемый товар, предоставляемой не кредитной организацией, в силу чего истолковал понятие финансовых услуг более широко, чем указано в статье 28 Федерального закона «О рекламе». Суд неправильно применил положения статей 822, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации и не применил статью 488 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель УФАС по Иркутской области  в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством Управление просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Деметра Ангарск», не являясь стороной или участником по делу, заявило апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда от 31 мая 2012 г. в части и принять новый судебный акт.

В основание требований, общество указывает, что оспариваемым решением затрагиваются его права и законные интересы на участие в судебном разбирательстве.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что факт размещения ООО «Деметра-Ангарск» рекламы в журнале «Ваш журнал» в мае 2011 года отсутствует. Информация, содержащаяся в номере №46 май 2011 года в журнале размещена ООО «Деловой партнер» самостоятельно без намерения ООО «Деметра Ангарск» распространить информацию о товарах и услугах в журнале «Ваш журнал».

Представитель ООО «Деметра Ангарск» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, о чем свидетельствует уведомление № 67200052504555.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 03.07.2012 и 25.07.2012.

Согласно пункту 2 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Решением УФАС по Иркутской области от 01 ноября 2011 г. №908  (т.1, л.д.116) реклама ООО «Деметра Ангарск» следующего содержания: «скидки до 30%  ООО «Деметра Ангарск» DEMETPA группа компаний окна лоджии VEKA пенсионерам постоянным клиентам дополнительная скидка 5%, КРЕДИТ Низкие цены. Гефест 680-700, Ангарск Бизнесцентр 508-193, Ост.ФЗО 513-626, Ангарский проспект 679-720, 212 кв-л 593-100», распространенная на странице 44 журнала «ВАШ журнал» №05 (46) май 2011 года признана ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи 28 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», так как в данной рекламе отсутствует существенная информация об условиях приобретения товара (вид кредита – товарный, коммерческий, банковский), а также обязательные сведения о наименовании лица, оказывающего услуги по предоставлению кредита.

Между тем, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о признании рекламы ненадлежащей и выдаче лицу предписания об устранении соответствующего нарушения.

При этом следует учитывать, что дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных частями 1, 1(1) и 1(2) статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. Решение антимонопольного органа в числе таких поводов не поименовано.

Между тем как следует из материалов дела и решения суда, обществу вменяется распространение вышеуказанной рекламы, как не соответствующей требованиям части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Диспозиция части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, состоит в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Частью 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г., установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно свидетельству о регистрации СМИ (ПИ №ФС13-0122 от 14 сентября 2007 г.) журнал «ВАШ журнал» зарегистрирован в форме периодического распространения - журнал, примерная тематика - журнал для домашнего чтения - об интересных людях, увлечениях, полезные советы, развлекательная информация, рецепты, объем рекламы не более 40%. Учредителем журнала «ВАШ журнал» является ООО «Деловой партнер».

Из материалов дела следует, что ООО «Деловой партнер», привлечено к административной ответственности как распространитель рекламы, которая не соответствует части 7 статьи 5 и части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Между тем, в силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г., рекламораспространитель несет ответственность только за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Таким образом, вменение заявителю по делу несоответствия распространенной им рекламы части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г. является незаконным.

Согласно части 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г. реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

Как установлено судом первой инстанции и УФАС по Иркутской области распространенная заявителем по делу реклама, содержит рекламу услуг по предоставлению «Кредита» и относящихся к финансовым услугам, которая не содержит сведений, установленных частью 1 статьи 28 Федерального закона «О рекламе» №38-ФЗ от 13 марта 2006 г.

Между тем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями Постановления Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 21 июня 2012 г. №2127/2012 по делу №А36-400/2011 исходит из следующего.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что заявителем осуществлялось распространение рекламы банковских и (или) финансовых услуг, в которую не включены необходимые сведения - наименование юридического лица, оказывающего данный вид услуг.

Статьей 28 Закона о рекламе определены положения рекламы финансовых услуг.

В соответствии с пунктом 1 названной нормы реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).

В соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» к финансовым услугам отнесены: банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Антимонопольный орган, приходя к выводу о рекламе заявителем финансовых услуг, указал на несоблюдение Обществом положений названной статьи.

Однако УФАС по Иркутской области не представило в суд доказательств и не установило их в ходе административного разбирательства, что финансовые услуги являются сферой деятельности рекламодателя, и что целью данной рекламы была реклама банковских или финансовых услуг.

Так, УФАС по Иркутской области не представило в суд доказательств, что рекламодатель, предоставляет банковские кредиты, как и рекламирует именно финансовые услуги.

Между тем суд апелляционной инстанции считает, что возможность покупки рекламируемого товара (окон и лоджий VEKA) в кредит является одной из форм реализации товара (услуг), что не противоречит нормам гражданского законодательства.

Суд апелляционной инстанции считает, что сам текст рекламного объявления не содержит информации о предложении покупателям использовать при расчетах за предлагаемый товар (услуги) банковские услуги в виде определенной банковской схемы оплаты либо иные финансовые инструменты.

Более того, суд апелляционной инстанции, оценив содержание рекламы, исходит из того, что целью распространенной заявителем рекламы, является продвижение на рынке товара – окон, лоджий VEKA.

УФАС по Иркутской области в ходе административного разбирательства не установил, что при распространении данной рекламы заявителем, преследовалась цель рекламирования банковских или финансовых услуг.

Суд апелляционной инстанции также усматривает, что из содержания самой рекламы, не следует, что слово «кредит» ни каким образом, не выделено из общего контекста рекламы, в связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции  не является приоритетным элементом данной рекламы и целью рекламирования.

Из анализа текста рекламы следует, что информация «кредит», «скидки до 30%», «пенсионерам, постоянным клиентам, дополнительная скидка 5%», «низкие цены» является не самостоятельной рекламой товара услуг, а дополнительной информацией о рекламируемых