Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 по делу n А19-14728/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина, 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru  П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                     Дело № А19-14728/2012                                                                    

23 января 2013 года                                                                            

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью «Гранд Байкал» и Общества с ограниченной ответственностью «Алькасар Иркутск» на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года по делу № А19-14728/2012 по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «Медиа-Сервис» (адрес места нахождения: Иркутская область, г. Шелехов, микрорайон 4, д. 32б; ОГРН 1023802254850, ИНН 3821009506) и Общества с ограниченной ответственностью «Гранд Байкал» (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 279; ОГРН 1023801016821, ИНН 3808079832) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155) о признании незаконным решения от 15 мая 2012 года № 866,

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью «Алькасар Иркутск» (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Советская, д. 109, офис 313; ОГРН 1073808015896, ИНН 3808152627)

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО «Медиа-Сервис»: не было (извещено);

от ООО «Гранд Байкал»: не было (извещено);

от УФАС России по Иркутской области: не было (извещено);

от ООО «Алькасар Иркутск»: Бондаренко Ольга Александровна, доверенность от 27 июля 2012 года № 4 (до перерыва в судебном заседании)

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Медиа-Сервис» (далее – ООО «Медиа-Сервис») и Общество с ограниченной ответственностью «Гранд Байкал» (далее - ООО «Гранд Байкал») обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 15 мая 2012 года № 866.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2012 года (т. 1, л.д. 1-3) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Алькасар Иркутск» (далее - ООО «Алькасар Иркутск»).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2012 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, поскольку ООО «Гранд Байкал» и ООО «Медиа-Сервис» допущено нарушение требований части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «Гранд Байкал» и ООО «Алькасар Иркутск» обжаловали его в апелляционном порядке.

В своей апелляционной жалобе ООО «Гранд Байкал» ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. По мнению данного заявителя апелляционной жалобы, в рекламном ролике объектом рекламирования являются услуги по размещению в пансионате «Энергетик», а не медицинские услуги, в рекламном ролике не содержится информация о каких-либо лекарственных средствах, медицинских услугах, в том числе методах лечения, в связи с чем положения части 7 статьи 24 Закона о рекламе в данном случае не применимы. Вывод суда первой инстанции о том, что в результате распространения рекламного ролика внимание потребителей привлекается к возможности прохождения лечения с применением радоновых источников, материалами дела не подтверждается, данный вывод лишь дублирует мнение антимонопольного органа. Радоновый источник сам по себе не является ни видом медицинских манипуляций, ни видом медицинских обследований. Также суд первой инстанции не дал оценки доводу о необходимости применения Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007(ОКВЭД), согласно которому деятельность пансионата отнесена к деятельности гостиниц (раздел «Гостиницы и рестораны»). 

ООО «Гранд Байкал» указывает также на то, что в нарушение статьи 71 АПК Российской Федерации суд первой инстанции не принял во внимание и не дал соответствующей оценки тому обстоятельству, что в ходе судебного заседания CD-диск с записью ролика, распространенного со 2 по 23 апреля 2012 года, представленный  антимонопольным органом, был пуст и не содержал никакой информации. При этом позже (10 октября 2012 года) антимонопольным органом был вновь представлен на обозрение суда диск с записью рекламного ролика, который распространялся со 2 по 23 апреля 2012 года. Однако информации о том, каким образом был получен новый диск, приобщенный к материалам дела, суду представлено не было. Кроме того, акт осмотра интернет-сайта от 11 января 2012 года не может подтверждать обстоятельства, на которые ссылается антимонопольный орган в своем решении и служить доказательством, подтверждающие доводы суда первой инстанции.   

ООО «Алькасар Иркутск» в своей апелляционной жалобе также ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неполное исследование доказательств и несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела. Данный заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что в рекламном ролике о медицинских процедурах, таких, как радоновые ванны или иные подобные мероприятия, не упоминаются. При этом ООО «Гранд Байкал» не имеет лицензию на осуществление медицинской деятельности в пансионате «Энергетик», поэтому включать в видеоролик предупреждение о противопоказаниях в соответствии с требованиями части 7 статьи 24 Закона о рекламе нет необходимости (отсутствует такой объект рекламирования, как медицинские услуги). ООО «Алькасар Иркутск» считает, что потребитель рекламы не может быть введен в заблуждение, поскольку все услуги, о которых идет речь в рекламном ролике (проживание в пансионате), предоставляются ООО «Гранд Байкал». Медицинские услуги не являются обязательными, а могут быть получены при выполнении определенных условий и только по желанию клиента. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2007 относит деятельность пансионата к деятельности гостиниц и ресторанов. Данный классификатор подтверждает вывод о том, что пансионат не является учреждением здравоохранения.  

Кроме того, ООО «Алькасар Иркутск» указывает на то, что рекламный материал на CD-диске, приобщенный к материалам дела, судом первой инстанции не был исследован, так как был пуст, что отражено в протоколе судебного заседания от 2 октября 2012 года. Позже (10 октября 2012 года) рекламный ролик на CD-диске был повторно представлен в судебное заседание на обозрение суду. В нарушение статьи 71 АПК Российской Федерации суд первой инстанции данному обстоятельству не дал оценки.      

            В отзыве от 18 декабря 2012 года № 11222 на апелляционные жалобы антимонопольный орган выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

ООО «Медиа-Сервис» письменный отзыв на апелляционные жалобы не представлен.

О месте и времени судебного заседания ООО «Гранд Байкал», ООО «Медиа-Сервис» и Иркутское УФАС извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 67200056507002, 67200056507026 и 67200056507033, а также отчетом о публикации 5 декабря 2012 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

На основании статьи 163 АПК Российской Федерации в судебном заседании 27 декабря 2012 года объявлялся перерыв до 09 часов 00 минут 10 января 2013 года, о чем было сделано публичное объявление путем размещения соответствующей информации на официальном сайте суда апелляционной инстанции.

            Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав представителя ООО «Алькасар Иркутск», изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Медиа-Сервис» зарегистрировано в качестве юридического лица 17 сентября 2000 года, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023802254850 (т. 2, л.д. 12).

Согласно пункту 2.2 Устава ООО «Медиа-Сервис» осуществляет, в частности, следующие виды предпринимательской деятельности: телевещание на территории Российской Федерации; создание и распространение телевизионных и радиопрограмм с использованием эфирных и кабельных систем связи; производство, размещение и распространение всех видов рекламной продукции; производство и реализация теле-, кино-, аудио-, видеопродукции, ее коммерческий прокат и т.д. (т. 2, л.д. 13-24).    

На основании свидетельства о регистрации средства массовой информации ЭЛ № ФС 13-0098 от 17 августа 2007 года ООО «Медиа-Сервис» является учредителем средства массовой информации «Иркутское время» (т. 2, л.д. 67).

Согласно лицензии от 14 февраля 2011 года серии ТВ № 17680 (срок действия до 19 февраля 2016 года), выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникациях, ООО «Медиа-Сервис» осуществляет телевизионное вещание.  Форма и способ периодического распространения массовой информации – телепрограмма, эфирное вещание.

В соответствии с пунктом 3 приложения № 2 лицензии № 17680 рекламные сообщения и материалы распространяются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о рекламе (т. 2, л.д. 65).

29 декабря 2007 года между ООО «Медиа-Сервис» (Вещатель) и ОАО «ТНТ-Телесеть» (Телесеть) заключен лицензионный договор № РС/293/ПР, по условиям которого Телесеть предоставляет Вещателю право на прямое (в режиме реального времени) одноразовое сообщение в эфир (ретрансляцию) сообщения телепередач Телесети на территории вещания, указанной в лицензии Вещателя (г. Иркутск 31 ТВК), с учетом часовых поясов территории, с использованием технических средств эфирного телевещания, находящихся как в собственности Вещателя, так и в собственности других организаций (т. 2, л.д. 42-43).

1 декабря 2008 года между ООО «Медиа-Сервис» (Принципал) и ООО «Алькасар-Медиа» (агент) заключен агентский договор № АМ-Ю-049/08 (т. 1, л.д. 41-54, т. 2, л.д. 51-57), в соответствии с которым ООО «Медиа-Сервис» поручило, а ООО «Алькасар-Медиа» приняло на себя обязательство совершать от своего имени, в интересах и за счет Принципала сделки по реализации услуг Принципала по размещению рекламных материалов в эфире телеканала (заключать рекламные договоры), в том числе спонсорской рекламы, а также совершать иные юридические и фактические действия, связанные с распространением в эфире телеканала рекламных материалов.

ООО «Гранд Байкал» зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023801016821. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц  основным видом осуществляемой данных обществом предпринимательской деятельности является деятельность туристических агентств, дополнительными видами деятельности являются, в том числе, деятельность гостиниц, деятельность прочих мест для временного проживания.

Одним из структурных подразделений ООО «Гранд Байкал» является пансионат «Энергетик», предназначенный для размещения и обслуживания отдыхающих – клиентов ООО «Гранд Байкал». Основными задачами пансионата определены организация активного отдыха и культурного досуга клиентов, предоставление услуг проживания, проведение спортивно-массовых и туристических мероприятий, предоставление услуг развлекательного характера (т. 4, л.д. 45-48).  

21 января 2010 года между ООО «Алькасар Иркутск» и ООО «Гранд Байкал» заключен договор № 85-10, согласно которому ООО «Алькасар Иркутск» оказывало (и оказывает) ООО «Гранд Байкал» услуги по распространению в эфире телекомпании (в частности, в эфире телекомпании ООО «Медиа-Сервис» (телеканал TНТ, телепрограмма «Иркутское время») рекламных материалов. Согласно данному договору ООО «Алькасар Иркутск» осуществляет распространение рекламных роликов о разных объектах ООО «Гранд Байкал» (т. 2, л.д. 74-76).

На основании пункта 3.1.1 договора № 85-10 услуги предоставлялись ООО «Алькасар Иркутск» по заявкам ООО «Гранд Байкал».

На основании приказа от 29 августа 2011 года № 436 (т. 2, л.д. 9) должностными лицами Иркутского УФАС в период с 5 по 30 сентября 2011 года была проведена плановая выездная проверка ООО «Медиа-Сервис» по вопросам соблюдения требований рекламного законодательства при распространении рекламы  в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ-Иркутск».

В ходе проведения контрольных мероприятий антимонопольным органом проверена реклама, распространенная ООО «Медиа-Сервис» в период с 1 июля по 31 августа 2011 года в эфире телеканала «ТНТ» вещаемого в городе Иркутске.

При проведении проверки были установлены признаки нарушения рекламного законодательства, а именно выявлен рекламный ролик пансионата «Энергетик» продолжительностью 10 секунд следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата «Энергетик», представляющий собой последовательность