Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013 по делу n А19-14728/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый судебный акт

кадров, содержащих следующий текст: «ГрандБайкал Пансионат «Энергетик» тел.: 259-259». Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: «уникальные радоновые источники Ниловой Пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата «Энергетик». Идеальные условия для успешного лечения».

Рассматриваемая реклама не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.  

Согласно представленной эфирной справке, данный рекламный видеоролик пансионата «Энергетик» распространялся путем выхода в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ -Иркутск» 22 июля 2011 года в 09 часов 24 минуты, в 09 часов 50 минут, в 10 часов 20 минут, в 16 часов 22 минуты, в 18 часов 52 минуты, в 20 часов 51 минуту, в 23 часа 11 минут, в 23 часа 51 минуту и 23 июля 2011 года в 14 часов 12 минут, 16 часов 09 минут, 19 часов 21 минуту, 19 часов 39 минут, 19 часов 50 минут, 22 часов 04 минуты, 23 часа 13 минут, 23 часа 51 минуту.  

По результатам проверки составлен акт проверки от 30 сентября 2011 года № 66 (т. 2, л.д. 97-111).

Определением Иркутского УФАС от 18 января 2012 года (т. 2, л.д. 115-116) возбуждено дело № 71 по факту распространения 22 июля и 23 июля 2011 года в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ-Иркутск» рекламного ролика пансионата «Энергетик».  К участию в рассмотрении дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечены рекламодатель (ООО «Гранд Байкал») и рекламораспространитель (ООО «Медиа-Сервис»), а в качестве заинтересованного лица - ООО «Алькасар-Иркутск».

Решением Иркутского УФАС от 15 мая 2012 года № 866 реклама в виде рекламного ролика пансионата «Энергетик» следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата «Энергетик» представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: «ГрандБайкал Пансионат «Энергетик» тел.: 259-259. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: «уникальные радоновые источники Ниловой пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата «Энергетик» идеальные условия для успешного лечения», распространенная 22 и 23 июля 2011 года в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ», признана ненадлежащей, поскольку данная реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе (т. 1, л.д. 12-30, т. 3, л.д. 14-23).  

ООО «Медиа-Сервис» и ООО «Гранд Байкал» оспорили названный ненормативный правовой акт в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения антимонопольного органа в части признания ООО «Медиа-Сервис» и ООО «Гранд Байкал» нарушившими требования части 7 статьи 24 Закона о рекламе при распространении рекламы, исходя из следующего.

Согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Таким образом, названной нормой права установлены специальные требования к трем объектам рекламирования – лекарственным средствам, медицинским услугам (включая методы лечения) и медицинской технике.

В рассматриваемом случае, по мнению антимонопольного органа, объектом рекламирования являлись медицинские услуги.

Делая вывод о том, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются именно медицинские услуги, Иркутское УФАС в оспариваемом решении исходило из того, что в рекламном ролике содержится информация об уникальных радоновых источниках Ниловой Пустыни, обществе «Гранд Байкал», новом благоустроенном комплексе пансионата «Энергетик», расположенного в п. Нилова Пустынь, идеальных условиях для успешного лечения. Следовательно, в результате распространения рекламы внимание потребителей привлекается не только к пансионату «Энергетик» (его новому благоустроенному комплексу), но и к услугам по лечению с применением уникальных радоновых источников. Информируя потребителей рекламы о возможности прохождения лечения с применением радоновых источников Ниловой Пустыни при проживании в пансионате «Энергетик», рекламодатель дополнительно формирует и поддерживает интерес к пансионату. При этом о радоновых источниках говорится в начале рекламного ролика и только потом доводится информация о проживании в пансионате.

По мнению антимонопольного органа, из содержания рассматриваемой рекламы следует, что лица, проживающие в пансионате «Энергетик», могут пройти лечение, в том числе получить медицинские услуги, оказываемые с применением радоновых источников Ниловой Пустыни. Ссылаясь на письмо Управления Росздравнадзора по Иркутской области от 5 октября 2011 года, антимонопольный орган считает, что методы лечения с использованием радоновых источников, радоновых ванн, радоновой воды применяются в медицине и относятся к реабилитации, физиотерапии, курортологии.

В обоснование своей позиции о содержании рекламного ролика антимонопольный орган также указал на информацию, содержащуюся на сайте ООО «Гранд Байкал», о возможности получения лечения в пансионате «Энергетик» путем применения радоновых ванн, ингаляций радоном, аппликациям на область щитовидной железы. 

Кроме того, Иркутское УФАС, исходя из положений ОК 002-93 «Общероссийский классификатор услуг населению» и ОК 004-93 «Общероссийский классификатор видов экономической деятельности», сделало вывод о том, что услуги проживания в пансионатах отнесены к виду услуг «Проживание, лечение и другое обслуживание (входящее в стоимость путевки)» (код 082100), подгруппе «Санаторно-оздоровительные услуги» (код 082000), группе «Медицинские услуги, санаторно-оздоровительные, ветеринарные услуги» (код 080000), классу «Услуги санаториев и прочих оздоровительных учреждений» (код 8514000), подразделу «Услуги по охране здоровья человека» (код 8510000).             

Суд первой инстанции в обжалуемом решении поддержал такую позицию антимонопольного органа.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

В статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3).

Для применения положений части 7 статьи 24 Закона о рекламе антимонопольный орган в силу требований процессуального закона (часть 1 статьи 65, часть 3 статьи 189 и часть 5 статьи 200 АПК Российской Федерации) обязан доказать, что объектом рекламирования в спорной рекламе являются именно медицинские услуги. 

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); под  медицинским вмешательством - выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5); под лечением - комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8); под медицинской деятельностью - профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10).

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н (далее – Номенклатура медицинских услуг).

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие «медицинская деятельность» шире, чем понятие «медицинская услуга». В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Номенклатурой медицинских услуг в раздел класса «А» включен, среди прочих, такой тип медицинских услуг, как «Лечение климатическими воздействиями (вода, воздух и др.)», к которому отнесена и медицинская услуга «ванны радоновые» (код услуги – А20.30.003). Иных медицинских услуг, связанных с применением радона, в данной Номенклатуре не содержится.

Согласно Перечню необходимых медицинских услуг и процедур, отпускаемых в специализированных санаториях больному по профилю его заболевания, утвержденному приказом Минздрава России от 22.12.1999 № 99/229, радоновые ванны используются для лечения болезней органов дыхания, болезней эндокринной системы, болезней нервной системы, болезней системы кровообращения, болезней органов пищеварения, болезней кожи и подкожной клетчатки и т.д.

Радоновые ванны являются физико-химическими источниками повышенной опасности. При лечебном использовании радоновых вод основную радиационную опасность представляет поступление в воздух помещений радона и его короткоживущих дочерних продуктов.

Использование радоновых ванн регулируется Санитарными правилами «Гигиенические требования к устройству, оборудованию и эксплуатации радоновых лабораторий, отделений радонотерапии. СП 2.6.1.1310-03», утвержденными Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 24 апреля 2003 года (далее – СП 2.6.1.1310-03).

В соответствии с СП 2.6.1.1310-03 при радоновых процедурах используются как естественные, так и искусственно приготовленные радоновые воды и другие лечебные среды с радоном (воздушные, тканевые, масляные и др.) (пункт 2.1).

Все методы, применяемые при радонотерапии, утверждаются в установленном порядке. В описании методов отражаются оптимальные режимы выполнения процедур, обеспечивающие радиационную безопасность персонала и пациентов, а также уровни облучения пациентов при их выполнении (пункт 2.2).

Согласно пункту 4.2 СП 2.6.1.1310-03 отделение радонотерапии входит в состав медицинского (санаторно-курортного) учреждения и включает в себя следующие помещения:

- кабины для проведения водных радоновых ванн;

- кабины для проведения гинекологических орошений;

- кабину для приема питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном;

- помещение для проведения воздушно-радоновых ванн;

- кабины для проведения орошений радоновой водой головы и десен;

- кабины для проведения двух- и четырехкамерных ванн;

- помещение для проведения радоновых ингаляций (ингаляторий);

- кабины для проведения контрастных ванн, для проведения кишечных промываний, микроклизм, орошений, для введения ректальных свечей из масла какао, насыщенного радоном;

- помещение для писцин и др.

Пунктами 4.3.1 и 4.3.2 СП 2.6.1.1310-03 установлены требования к устройству помещений для проведения радоновых ванн. В частности, такие помещения должны располагаться в изолированном от общего ванного отделения блоке, в состав которого включаются ванные кабины, помещение для хранения порционной тары, комнаты для персонала, служебный коридор и коридор для больных, помещение для сестринского поста и комната отдыха для больных. Для проведения радоновых ванн выделяются ванные кабины с двумя помещениями для раздевания.

   Требования к устройству помещений для приема питьевых радоновых процедур и к помещениям для проведения радоновых ингаляций определены пунктами 4.5 и 4.11 СП 2.6.1.1310-03.

С учетом приведенных положений нормативных правовых актов в области медицинской деятельности суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что медицинской услугой в данном случае является исключительно услуга «ванны радоновые». К методам лечения, применяемым при оказании данной услуги (радонотерапии), относятся: проведение водных радоновых ванн; проведение гинекологических орошений; прием питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном; проведение воздушно-радоновых ванн; проведение орошений радоновой водой головы и десен; проведение радоновых ингаляций; проведение кишечных промываний, микроклизм, орошений и т.д.

   В свою очередь, радоновые источники, содержащие естественные радоновые воды, относятся к природным лечебным ресурсам, под которыми понимаются минеральные воды, лечебные грязи, рапа лиманов и озер, лечебный климат, другие природные объекты и условия, используемые для лечения и профилактики заболеваний и организации отдыха (статья 1 Федерального закона от 23.02.1995 № 26-ФЗ «О природных лечебных ресурсах, лечебно-оздоровительных местностях и курортах»).

Согласно терминологии названного Федерального закона Нилова Пустынь является лечебно-оздоровительной местностью, то есть территорией, обладающей природными лечебными ресурсами и пригодной для организации