Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2013 по делу n А78-7424/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

покупателю при заключении договора, а также информации, доведенной до его сведения при передаче товара (в техническом паспорте на товар, правилах его использования, на этикетке или ярлыке, прикрепленным к товару, на самом товаре или его упаковке либо другими способами, предусмотренными для отдельных видов товаров).

Право применять режим ЕНВД обладают налогоплательщики, осуществляющие розничную торговлю за некоторыми исключениями, предусмотренными абзацем 11 статьи 346.27 НК РФ. В соответствии с данной нормой не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовые и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).

Следовательно, специальной нормой предусмотрены основания, при наличии которых указанная деятельность не может признаваться розничной торговлей. К числу таких оснований относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое.

При таких установленных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что из приведенных выше правоустанавливающих документов следует, что спорные помещения не предназначены для ведения розничной торговли.

Кроме того, и самим предпринимателем косвенно признается сложившаяся судебная практика, о чем он указывает в апелляционной жалобе и просит признать указанное обстоятельство в качестве смягчающего (т.8 л.д.7).

Вместе с тем, апелляционный суд считает ошибочной оценку суда доводам заявителя относительно исчисленного минимального налога за 2009 год в сумме 18 316 рублей и за 2010 год в сумме 12 249 рублей, а также о не учтенных налоговым органом смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со ст.112 НК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, при проведении выездной налоговой проверки заявителю по УСН доначислен минимальный налог за 2009г., в сумме 400 016 рублей; за 2010г., в сумме 247563 рублей. Заявителем действительно по УСН уплачен налог, исчисленный в общем порядке в сумме 18 316 рублей, за 2009г., в сумме 12 249 рублей, за 2010г.

В тоже время судом установлено, что при исчислении сумм пени и налоговых санкций налоговым органом учтены суммы уплаченного заявителем налога по УСН в общем порядке в размере 18 316 рублей, за 2009г., и в размере 12 486 рублей за 2010г., что отражено в приложении №1,2 к спорному решению №2.9-37/11 от 16.07.2012г.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции исходил из того, что налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, исчисленный в общем порядке и минимальный налог имеют различные коды бюджетной классификации и учитываются на разных лицевых счетах.

По мнению первой инстанции, поскольку налоговый орган самостоятельно без письменного заявления налогоплательщика и без подачи уточненной налоговой декларации перечислить указанные суммы с одного КБК на другой не может, постольку заявитель на основании ст.78 НК РФ вправе подать в налоговый орган соответствующее заявление на осуществление зачета излишне уплаченного налога, исчисленного в общем порядке в счет погашения недоимки по минимальному налогу.

Апелляционный суд считает указанный вывод ошибочным, основанным на неверном толковании норм права по следующим основаниям.

Согласно положениям главы 26.2. Налогового кодекса РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает замену уплаты налогов, указанных в пункте 3 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ, уплатой единого налога по УСН.

Налогоплательщики, перешедшие на УСН и выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму квартального авансового платежа по единому налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, уменьшенных на величину расходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия и девяти месяцев с учетом ранее уплаченных ими сумм квартальных авансовых платежей по единому налогу (пункт 4 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ).

Уплаченные авансовые платежи по единому налогу засчитываются в счет уплаты налога по итогам налогового периода (пункт 5 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ).

Порядок исчисления и уплаты минимального налога предусмотрен пунктом 6 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ. Данный налог составляет один процент от суммы доходов, определяемых в соответствии со статьей 346.15 Налогового кодекса РФ, и уплачивается в случае, когда сумма исчисленного в общем порядке налога меньше минимального налога. В последующие налоговые периоды налогоплательщик вправе включить разницу между уплаченным минимальным налогом и налогом, исчисленным в общем порядке, в расходы при исчислении налоговой базы или увеличить сумму убытков, которые переносятся на будущее время.

По итогам налогового периода налогоплательщик уплачивает единый налог, исчисленный по правилам, предусмотренным статьей 346.21 Налогового кодекса РФ, либо минимальный налог, исчисленный по правилам, предусмотренным пунктом 6 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ, с учетом внесенных в этом налоговом периоде авансовых платежей.

Согласно части 3 статьи 39 Бюджетного кодекса РФ в составе доходов бюджетов обособленно учитываются доходы бюджетных уровней.

При этом денежные средства считаются зачисленными в доход соответствующего бюджета, бюджета государственного внебюджетного фонда с момента совершения Банком России или кредитной организацией операции по зачислению (учету) денежных средств на счет органа, исполняющего бюджет, бюджет государственного внебюджетного органа (часть 2 статьи 40 Бюджетного кодекса РФ).

Таким образом, уплата сумм единого налога по УСН и минимального налога по различным кодам бюджетной классификации не влияет на порядок зачисления денежных средств на счета органов Федерального казначейства и поступления их в соответствующий бюджет или в бюджет государственного внебюджетного фонда, также и в связи с тем, что минимальный налог является единым налогом.

Вместе с тем, то обстоятельство, что налоговый орган предложил ИП Жаркову А.А. уплатить недоимку по минимальному налогу по УСН за 2009 г. в размере 400 016 руб. и за 2010 г. в размере 247 563 руб., не учитывая при этом исчисленный предпринимателем минимальный налог за 2009 г. в размере 18 316 руб. и за 2010 г. в размере 12 249 руб., по мнению апелляционного суда, не нарушает прав налогоплательщика по следующим мотивам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 НК РФ решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

Согласно пункту 3 статьи 101.3 НК РФ на основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В силу указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, указание в решении инспекции на предложение ИП Жаркову А.А. уплатить недоимку по минимальному налогу по УСН за 2009 г. в размере 400 016 руб. и за 2010 г. в размере 247 563 руб., не учитывая при этом исчисленный предпринимателем минимальный налог за 2009 г. в размере 18 316 руб. и за 2010 г. в размере 12 249 руб., не является нарушением прав налогоплательщика и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Следовательно, исчисленный предпринимателем минимальный налог за 2009 г. в размере 18 316 руб. и за 2010 г. в размере 12 249 руб. подлежит учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела и вывод первой инстанции о том, что заявитель не обращался в суд с ходатайством о снижении сумм штрафных санкций. По указанной причине вопрос о снижении спорных сумм штрафа по существу судом первой инстанции в отсутствие ходатайства не рассматривался.

Как следует из материалов дела, в первоначальном заявлении, оспаривая выводы инспекции об отсутствии смягчающих обстоятельств, действительно предпринимателем и не приводится доводов суду о снижении налоговых санкций.

Вместе с тем, в дополнении к заявлению (т.7 л.д.112-113) предпринимателем поставлен вопрос об учете судом таких смягчающих оснований, как:

- правонарушение совершено при отсутствии умысла по неосторожности. Предприниматель не мог знать о том, что в 2011 - 2012 гг. сложится именно такая судебная арбитражная практика, что свидетельствует об отсутствии умысла предпринимателя в сокрытии доходов и другое.

- добросовестность предпринимателя как налогоплательщика, которая выражается в том, что он своевременно представляет все необходимые налоговые декларации и вовремя уплачивает все установленные законодательством налоги и сборы;

- предприниматель в течение предшествующего года к налоговой ответственности за совершение аналогичного налогового правонарушения не привлекался.

В силу п.4 ст.112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность, в порядке ст.114 НК РФ.

Как следует из материалов дела, налоговым органом при рассмотрении материалов проверки, возражений на акт проверки рассматривался вопрос об уменьшении штрафных санкций в связи с наличием смягчающих обстоятельств, однако обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, инспекцией не установлено, а те обстоятельства, на которые ссылается заявитель в качестве смягчающих, не были подтверждены документально, т.е. не были представлены в налоговый орган.

Поскольку исходя из положений пп.1 п.1 ст.23, п.1 ст.45 НК РФ одной из основных обязанностей налогоплательщиков является самостоятельное и своевременное перечисление в бюджет сумм законно установленных налогов, то есть добросовестность налогоплательщика, не могут быть признаны смягчающими такие обстоятельства как добросовестность налогоплательщика, привлечение к ответственности впервые, отсутствие умысла, а также негативных последствий для бюджета.

При этом апелляционный суд исходит из того, что в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ право учесть иные смягчающие ответственность обстоятельства зависит от усмотрения суда, рассматривающего дело.

При таких установленных по делу обстоятельствах, а также принимая во внимание сложившуюся устойчивую судебную практику по аналогичным делам и поведение налогоплательщика, апелляционный суд не усматривает наличия смягчающих обстоятельств для снижения размера штрафных санкций.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, принимая во внимание, что неправомерные и необоснованные выводы первой инстанции фактически не привели к принятию неправильного судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 14 ноября 2012 года по делу №А78-7424/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                             Д.В. Басаев

Судьи                                                                                                           Е.О. Никифорюк

В.А. Сидоренко