Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2013 по делу n А78-129/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда полностью и принять новый судебный акт

о невыполнении истцом тех работ, на которые ответчик указал в суде как на не выполненные, но отраженные в акте о приемке выполненных работ  от 31.08.2011 №2.

Суд апелляционной инстанции нашел выводы экспертного заключения обоснованными, а само экспертное заключение соответствующим частям 1 и 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и потому принял его в качестве допустимого доказательства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел правовых оснований принять как допустимое доказательство письменные пояснения и дополнения к экспертному заключению, поступившие в суд с сопроводительным письмом директора Регионального отделения ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «Индекс» от 29.09.2012 №3-А (т. 2, л.д. 1-8) на вызовы эксперта в суд первой инстанции для дачи пояснений в порядке части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данные пояснения и дополнения, к ним локальный сметный расчет №3 на устройство системы вентиляции в августе 2011 года подготовлены и подписаны только одним из двух экспертов, которым было поручено проведение экспертизы, - Северюхиным Н.В. Пояснения и дополнения эксперта содержат выводы о видах и объемах выполненных ООО «Полипром» работ отличные от тех, что сделаны в экспертном заключении. Эксперт Северюхин Н.В. указал, что обнаружил ошибки в исходных данных для локального сметного расчета №3, в который неправильно внесена позиция «2. Приточный агрегат КЦКП-1,6-С1» (при обследовании объекта работ агрегат отсутствовал), что скорректировал позиции «17» и «18» в связи с тем, что они были учтены в локальном сметном расчете №2 к экспертному заключению и, что исключил позиции «19» и «20» потому, что выполнение и наличие данных элементов на объекте экспертизы во время экспертного обследования не обнаружены. По указанным причинам стоимость выполненных ООО «Полипром» работ по исправленному экспертом Северюхиным Н.В. локальному сметному расчету №3 определена в сумме 414 321 руб.

Таким образом, по сути, пояснения и дополнения к экспертному заключению представляют собой заключение повторной экспертизы, проведение которой не было назначено в порядке, предусмотренном частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Помимо того, суд апелляционной инстанции учел то обстоятельство, что возражая на иск, ответчик не ссылался на невыполнение работ и на неустановку оборудования, названных в пояснениях и дополнениях к экспертному заключению как фактически не выполненных и отсутствующих на объекте. О них ответчик указал только суду апелляционной инстанции. Очевидно, что последние пояснения ответчика о не выполненных истцом работах даны на основании письменных пояснений и дополнений к экспертному заключению и не отражают фактических данных о выполненных истцом и принятых ответчиком работах, указанных в акте о приемке выполненных работ №2 от 31.08.2011.

Также суд апелляционной инстанции принял по внимание, что ООО «Мастер» не ссылалось на отсутствие у него возможности при принятии результата работ в процессе визуального осмотра установить невыполнение какой-то части работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 №2, и о том заявить истцу.

При рассмотрении дела суд первой инстанции неправомерно применил часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ссылаясь на то, что истец для опровержения результатов экспертизы не ходатайствовал о назначении повторной экспертизы, несмотря на неоднократные разъяснения суда представителям сторон.

Во-первых, согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В данном деле не установлены обстоятельства, при которых возможно назначение повторной экспертизы.

Во-вторых, опровержение данных о видах и объеме работ в акте о приемке выполненных работ от 31.08.2011 №2 в силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязанностью ответчика, а не истца.

В-третьих, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд вправе назначить экспертизу по своей инициативе, в отсутствие ходатайства сторон.

Совокупность приведенных фактических данных убеждает в том, что истец полностью выполнил, а ответчик принял все работы, указанные в акте о приемке выполненных работ и затрат от 31.08.2011 №2.

По изложенным выше мотивам суд апелляционной инстанции отклонил доводы ответчика в обоснование возражений на иск и в обоснование возражений на апелляционную жалобу.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

При недоказанности выполнения истцом работы по договору в меньшем объеме, чем ответчик принял по акту о приемке выполненных работ, при не полной оплате ответчиком принятых от истца работ исковые требования в части основного долга подлежат удовлетворению полностью.

В пункте 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны согласовали в договоре, что оплата выполненных работ по договору должна производиться в течение 3 дней после подписания актов выполненных работ (пункт 3.3).

В пункте 5.3 договора стороны предусмотрели ответственность генподрядчика перед субподрядчиком в виде неустойки размере 0,1% от невыплаченной вовремя суммы за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ по договору.

Поскольку ответчик своевременно не исполнил своей обязанности по оплате принятых от истца работ, то истец правомерно начислил и потребовал неустойку на сумму долга 374 912,80 руб. за период с 05.12.2011 по 15.09.2011 (продолжительностью 82 дня).

Расчет неустойки в сумме 30 724,84 руб. (374 912,80 руб. х 0,1%  х 82 дня).

Ответчик не привел возражений относительно расчета отыскиваемой денежной суммы. Суд проверил этот расчет, нашел его соответствующим обстоятельствам допущенной ответчиком просрочки платежа за принятые работы и соглашению сторон о размере неустойки, потому правильным и принял.

Следовательно, исходя из обстоятельств дела, исковые требования в части неустойку также обоснованы и подлежат полному удовлетворению.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

При подаче искового заявления по платежному поручению от 19.12.2011 №140 истец уплатил в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 22 265,91 руб., а при подаче апелляционной жалобы – 2 000 руб.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик уплатил за судебную строительную экспертизу 12 000 руб.

В силу положений частей 1 и 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Виду того, что исковые требования подлежат полному удовлетворению, государственная пошлина в сумме 11 112,75 руб., исчисленная из уточненного истцом размера требований 405 637,64 руб. (374 912,80 руб. + 30 724,84 руб.) в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, и государственная пошлина в сумме 2 000 руб. за апелляционную жалобу относится на ответчика. Поскольку при подаче искового заявления истец уплатил государственную пошлину в большей сумме, чем рассчитана из уменьшенного истцом размера исковых требований, 11 253,16 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 19.12.2011 №140, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат возврату из федерального бюджета.

По указанным мотивам на ответчике остаются расходы на оплату судебной строительной экспертизы.

Так как в результате неправильного применения норм процессуального права суд первой инстанции принял неправильное решение в части отказа в удовлетворении части исковых требований, решение необходимо изменить на основании пункта 4 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 24 октября 2012 года с учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2012 года по делу №А78-129/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«Исковые требования удовлетворить полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Мастер» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Полипром» 374 912,80 руб. основного долга, 30 724,84 руб. пени, 13 112,75 руб. возмещения расходов на государственную пошлину за исковое заявление и апелляционную жалобу, а всего: 418 750,39 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Полипром» из федерального бюджета 11 253,16 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 19 декабря 2011 года №140.»

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                            Л.В. Капустина

Судьи                                                                                                           Е.М. Бушуева

А.В. Макарцев