Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2013 по делу n А10-2943/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации от 01.07.1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением  части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо  наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования Администрации и Общества могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителей таким решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ОАО «Бурятэнергосбыт» удовлетворению не подлежат.

Признавая подлежащими удовлетворению требования Общества о признании незаконным решения антимонопольного органа и недействительными выданных им предписания и постановления, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности со стороны антимонопольного органа факта необоснованного отказа Общества от включения в договор оказания услуг по передаче электрической энергии №10 от 01.01.2007 г. точек поставки по четырем потребителям.

Согласно статье 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" антимонопольное регулирование и контроль на розничном рынке осуществляется с целью предупреждения, выявления, пресечения монополистической деятельности, в том числе необоснованного отказа от заключения договора купли-продажи электрической энергии.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, запрещено злоупотреблять этим положением.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данных правонарушений необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В пункте 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, в том числе, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии пунктом 13 Постановления Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом Бурятского УФАС России N 91-ПР от 14.11.2007  «О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов», на основании пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» в соответствии с Порядком формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 №154, ОАО «Бурятэнергосбыт», получившее статус гарантирующего поставщика №1 по купле-продаже (поставке) электрической энергии в географических границах Республики Бурятия, кроме Баунтовского района, включено в региональный раздел.

Суд первой инстанции, исследовав  аналитический отчет по анализу и оценке состояния конкурентной среды на рынке реализации электрической энергии (мощности) на территории Республики Бурятия  по итогам 2010 года, правомерно пришел к выводу о наличии у ОАО «Бурятэнергосбыт» доминирующего положения на спорном товарном рынке в момент принятия оспариваемое решение            Управлением ФАС России, несмотря на то, что приказ о включении общества в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на соответствующем товарном рынке долю более 35 %, принятый в соответствии с Порядком формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих  на рынке  определенного товара долю более 35 процентов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 19.02.1996 № 154, в отношении общества не действует.

ОАО «Бурятэнергосбыт» как сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электроэнергии, является субъектом естественной монополии в силу положений статей 3 и 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ "О естественных монополиях", определяющих, что субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган пришел к выводу, что  ОАО «Бурятэнергосбыт», поручив ОАО «МРСК Сибири» урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, прекратив договорные отношения с ООО «Инженерно-промышленный сервис», имея достаточные сведения о том, что в 2011 году ООО «Инженерно-промышленный сервис» урегулировал отношения с ОАО «МРСК Сибири», не обоснованно отказывается от урегулирования договорных отношений с ОАО «МРСК Сибири» в отношении потребителей, присоединенных технологически к сетям ООО «Инженерно-промышленный сервис».

Комиссия Бурятского УФАС России пришла к выводу, что исполнение обязательств гарантирующего поставщика ОАО «Бурятэнергосбыт», по урегулированию отношений по передаче электроэнергии в отношении потребителей ОАО «Бурятгаз», ЗАО «Вэй Дэй», ООО «Амурвтормет-Байкал», МУП ЖКХ «Онохой», заключивших с ним договоры энергоснабжения, должно осуществляться путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с ОАО «МРСК Сибири» либо включения в договор оказания услуг по передаче электрической энергии №10 от 01.10.2007 точек поставки в интересах  указанных потребителей.

В соответствии со статьей 3 указанного Закона гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

Положения о публичности заключаемых гарантирующим поставщиком договоров содержатся также в пункте 5 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в пункте 5 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии (мощности) в переходный период реформирования энергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (действовавших на период принятия оспариваемого решения антимонопольного органа).

Согласно части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее - технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц, процедуру технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям определяют Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Согласно пункту 2 Правил технологического присоединения действие настоящих Правил распространяется на случаи присоединения впервые вводимых в эксплуатацию, ранее присоединенных реконструируемых энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых увеличивается, а также на случаи, при которых в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств изменяются категория надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения таких энергопринимающих устройств.

Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии и оказания этих услуг, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, регулирующие порядок заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, не содержат прямого указания на строго определенную схему договорных отношений. В связи с чем, договор оказания услуг может быть заключен как с сетевой организацией, имеющей непосредственное технологическое присоединение к сетям потребителя, так и со смежной ей сетевой организацией, при условии, что эта организация также участвует в процессе передачи электроэнергии потребителю.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что обязанность, каких-либо субъектов розничного рынка электрической энергии по заключению договоров по данной схеме, действующим законодательством не предусмотрена и оспариваемым решением антимонопольного органа не установлена.

Как следует из материалов дела, договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.11.2009 № 1, заключенный между ОАО «Бурятэнергосбыт» и ООО «Инженерно-промышленный сервис» является публичным договором, то есть обязательным для исполнителя, это обстоятельство стороны не отрицают.

В соответствии с частью 1 статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.). Порядок изменения и расторжения договора установлен статьей 450 Кодекса,