Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2013 по делу n А19-15877/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Требования к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, установлены статьей 24 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, – не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, – не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, что согласно пункту 2.2 Устава ООО «Медиа-Сервис», общество осуществляет, в частности, следующие виды предпринимательской деятельности: телевещание на территории Российской Федерации; создание и распространение телевизионных и радиопрограмм с использованием эфирных и кабельных систем связи; производство, размещение и распространение всех видов рекламной продукции; производство и реализация теле-, кино-, аудио-, видеопродукции, ее коммерческий прокат и т.д.

На основании свидетельства о регистрации средства массовой информации ЭЛ №ФС 13-0098 от 17.08.2007 ООО «Медиа-Сервис» является учредителем средства массовой информации «Иркутское время».

Согласно лицензии от 14.02.2011 серии ТВ № 17680 (срок действия до 19.02.2016), выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникациях, ООО «Медиа-Сервис» осуществляет телевизионное вещание. Форма и способ периодического распространения массовой информации – телепрограмма, эфирное вещание.

В соответствии с пунктом 3 приложения № 2 лицензии № 17680 рекламные сообщения и материалы распространяются в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о рекламе.

29.12.2007 между ООО «Медиа-Сервис» (Вещатель) и ОАО «ТНТ-Телесеть» (Телесеть) заключен лицензионный договор № РС/293/ПР, по условиям которого Телесеть предоставляет Вещателю право на прямое (в режиме реального времени) одноразовое сообщение в эфир (ретрансляцию) сообщения телепередач Телесети на территории вещания, указанной в лицензии Вещателя (г. Иркутск 31 ТВК), с учетом часовых поясов территории, с использованием технических средств эфирного телевещания, находящихся как в собственности Вещателя, так и в собственности других организаций.

01.12.2008 между ООО «Медиа-Сервис» (Принципал) и ООО «Алькасар-Медиа» (агент) заключен агентский договор № АМ-Ю-049/08, в соответствии с которым ООО «Медиа-Сервис» поручило, а ООО «Алькасар-Медиа» приняло на себя обязательство совершать от своего имени, в интересах и за счет Принципала сделки по реализации услуг Принципала по размещению рекламных материалов в эфире телеканала (заключать рекламные договоры), в том числе спонсорской рекламы, а также совершать иные юридические и фактические действия, связанные с распространением в эфире телеканала рекламных материалов.

ООО «Гранд Байкал» зарегистрировано в качестве юридического лица, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023801016821. Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом осуществляемой данных обществом предпринимательской деятельности является деятельность туристических агентств, дополнительными видами деятельности являются, в том числе, деятельность гостиниц, деятельность прочих мест для временного проживания.

Одним из структурных подразделений ООО «Гранд Байкал» является пансионат «Энергетик», предназначенный для размещения и обслуживания отдыхающих - клиентов ООО «Гранд Байкал». Основными задачами пансионата определены организация активного отдыха и культурного досуга клиентов, предоставление услуг проживания, проведение спортивно-массовых и туристических мероприятий, предоставление услуг развлекательного характера.

21.01.201 между ООО «Алькасар Иркутск» и ООО «Гранд Байкал» заключен договор №85-10, согласно которому ООО «Алькасар Иркутск» оказывало (и оказывает) ООО «Гранд Байкал» услуги по распространению в эфире телекомпании (в частности, в эфире телекомпании ООО «Медиа-Сервис» (телеканал ТНТ, телепрограмма «Иркутское время») рекламных материалов. Согласно данному договору ООО «Алькасар Иркутск» осуществляет распространение рекламных роликов о разных объектах ООО «Гранд Байкал».

На основании пункта 3.1.1 договора № 85-10 услуги предоставлялись ООО «Алькасар Иркутск» по заявкам ООО «Гранд Байкал».

На основании приказа от 29.08.2011 № 436 должностными лицами Управления в период с 5 по 30 сентября 2011 проведена плановая выездная проверка ООО «Медиа-Сервис» по вопросам соблюдения требований рекламного законодательства при распространении рекламы в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ-Иркутск».

В ходе проведения контрольных мероприятий антимонопольным органом проверена реклама, распространенная ООО «Медиа-Сервис» в период с 1 июля по 31 августа 2011 в эфире телеканала «ТНТ» вещаемого в городе Иркутске.

При проведении проверки установлены признаки нарушения рекламного законодательства, а именно выявлен рекламный ролик пансионата «Энергетик» продолжительностью 10 секунд следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии – внутреннего помещения пансионата «Энергетик», представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: «ГрандБайкал Пансионат «Энергетик» тел.: 259-259». Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: «уникальные радоновые источники Ниловой Пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата «Энергетик». Идеальные условия для успешного лечения».

Рассматриваемая реклама не содержит предупреждения о наличии противопоказаний к применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно представленной эфирной справке, данный рекламный видеоролик пансионата «Энергетик» распространялся путем выхода в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ-Иркутск» 22.07. 2011 в 09 час. 24 мин., в 09 час. 50 мин., в 10 час. 20 мин., в 16 час. 22 мин., в 18 час. 52 мин., в 20 час. 51 мин., в 23 час. 11 мин., в 23 час. 51 мин. и 23.07.2011 в 14 час. 12 мин., 16 час. 09 мин., 19 час. 21 мин., 19 час. 39 мин., 19 час. 50 мин., 22 час. 04 мин., 23 час. 13 мин., 23 час. 51 мин.

По результатам проверки составлен акт проверки от 30.09.2011 № 66.

Определением антимонопольного органа от 18.01.2012 возбуждено дело № 71 по факту распространения 22 июля и 23 июля 2011 в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ-Иркутск» рекламного ролика пансионата «Энергетик».

К участию в рассмотрении дела в качестве лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, привлечены рекламодатель (ООО «Гранд Байкал») и рекламораспространитель (ООО «Медиа-Сервис»), в качестве заинтересованного лица – ООО «Алькасар-Иркутск».

Решением Управления от 15.05.2012 № 866 реклама в виде рекламного ролика пансионата «Энергетик» следующего содержания: видеоряд наружного оформления, а впоследствии - внутреннего помещения пансионата «Энергетик» представляющий собой последовательность кадров, содержащих следующий текст: «ГрандБайкал Пансионат «Энергетик» тел.: 259-259. Видеоряд сопровождается следующим закадровым аудиотекстом: «уникальные радоновые источники Ниловой пустыни. Гранд Байкал приглашает в новый благоустроенный корпус пансионата «Энергетик» идеальные условия для успешного лечения», распространенная 22 и 23 июля 2011 в телепрограмме «Иркутское время» на телеканале «ТНТ», признана ненадлежащей, поскольку данная реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 5 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» под медицинской услугой понимается медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение (пункт 4); под медицинским вмешательством – выполняемые медицинским работником по отношению к пациенту, затрагивающие физическое или психическое состояние человека и имеющие профилактическую, исследовательскую, диагностическую, лечебную, реабилитационную направленность виды медицинских обследований и (или) медицинских манипуляций, а также искусственное прерывание беременности (пункт 5); под лечением – комплекс медицинских вмешательств, выполняемых по назначению медицинского работника, целью которых является устранение или облегчение проявлений заболевания или заболеваний либо состояний пациента, восстановление или улучшение его здоровья, трудоспособности и качества жизни (пункт 8); под медицинской деятельностью – профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях (пункт 10).

Понятие и перечень медицинских услуг определены Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 № 1664н (далее – Номенклатура медицинских услуг).

В пункте 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что из взаимосвязанного толкования указанных норм следует, что понятие «медицинская деятельность» шире, чем понятие «медицинская услуга». В связи с этим судам необходимо учитывать, что правила, установленные частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, не распространяются на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами.

Номенклатурой медицинских услуг в раздел класса «А» включен, среди прочих, такой тип медицинских услуг, как «Лечение климатическими воздействиями (вода, воздух и др.)», к которому отнесена и медицинская услуга «ванны радоновые» (код услуги – А20.30.003). Иных медицинских услуг, связанных с применением радона, в данной Номенклатуре не содержится.

Согласно Перечню необходимых медицинских услуг и процедур, отпускаемых в специализированных санаториях больному по профилю его заболевания, утвержденному приказом Минздрава России от 22.12.1999 № 99/229, радоновые ванны используются для лечения болезней органов дыхания, болезней эндокринной системы, болезней нервной системы, болезней системы кровообращения, болезней органов пищеварения, болезней кожи и подкожной клетчатки и т.д.

Радоновые ванны являются физико-химическими источниками повышенной опасности. При лечебном использовании радоновых вод основную радиационную опасность представляет поступление в воздух помещений радона и его короткоживущих дочерних продуктов.

Использование радоновых ванн регулируется Санитарными правилами «Гигиенические требования к устройству, оборудованию и эксплуатации радоновых лабораторий, отделений радонотерапии. СП 2.6.1.1310-03», утвержденными Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 24.04.2003 (далее – СП 2.6.1.1310-03).

В соответствии с СП 2.6.1.1310-03 при радоновых процедурах используются как естественные, так и искусственно приготовленные радоновые воды и другие лечебные среды с радоном (воздушные, тканевые, масляные и др.) (пункт 2.1).

Все методы, применяемые при радонотерапии, утверждаются в установленном порядке. В описании методов отражаются оптимальные режимы выполнения процедур, обеспечивающие радиационную безопасность персонала и пациентов, а также уровни облучения пациентов при их выполнении (пункт 2.2).

Согласно пункту 4.2 СП 2.6.1.1310-03 отделение радонотерапии входит в состав медицинского (санаторно-курортного) учреждения и включает в себя следующие помещения:

- кабины для проведения водных радоновых ванн;

- кабины для проведения гинекологических орошений;

- кабину для приема питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном;

- помещение для проведения воздушно-радоновых ванн;

- кабины для проведения орошений радоновой водой головы и десен;

- кабины для проведения двух- и четырехкамерных ванн;

- помещение для проведения радоновых ингаляций (ингаляторий);

- кабины для проведения контрастных ванн, для проведения кишечных промываний, микроклизм, орошений, для введения ректальных свечей из масла какао, насыщенного радоном;

- помещение для писцин и др.

Пунктами 4.3.1 и 4.3.2 СП 2.6.1.1310-03 установлены требования к устройству помещений для проведения радоновых ванн. В частности, такие помещения должны располагаться в изолированном от общего ванного отделения блоке, в состав которого включаются ванные кабины, помещение для хранения порционной тары, комнаты для персонала, служебный коридор и коридор для больных, помещение для сестринского поста и комната отдыха для больных. Для проведения радоновых ванн выделяются ванные кабины с двумя помещениями для раздевания.

Требования к устройству помещений для приема питьевых радоновых процедур и к помещениям для проведения радоновых ингаляций определены пунктами 4.5 и 4.11 СП 2.6.1.1310-03.

С учетом приведенных выше положений нормативных правовых актов в области медицинской деятельности суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что медицинской услугой в данном случае является исключительно услуга «ванны радоновые». К методам лечения, применяемым при оказании данной услуги (радонотерапии), относятся: проведение водных радоновых ванн; проведение гинекологических орошений; прием питьевых радоновых процедур или капсул с маслом, насыщенным радоном; проведение воздушно-радоновых ванн; проведение орошений радоновой водой головы и десен; проведение радоновых ингаляций; проведение кишечных промываний, микроклизм, орошений и т.д.

В