Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2013 по делу n А19-14775/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

E-mail: [email protected]   http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита

30 августа 2013 года                                                                              Дело № А19-14775/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 августа 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Желтоухова Е.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Шалфей» на не вступившее в законную силу  решение Арбитражного суда Иркутской области от 6 июня 2013 года по делу № А19-14775/2012 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Шалфей» (ОГРН 1023801539607, ИНН 3811041370) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155) о признании незаконными постановлений о назначении административного наказания

(суд первой инстанции: Чемезова Т.Ю.),

и установил:

Общество с ограниченной  ответственностью «Шалфей» (далее – ООО «Шалфей», Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконными постановлений от 29 июня 2012 года № 309 и № 310 о назначении административного наказания по делам № 153 и № 154 об административном  правонарушении.

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 15 августа 2012 года (т. 1, л.д. 262-263) производство по настоящему делу было приостановлено до разрешения по существу дела № А19-15185/2012 по заявлению ООО «Шалфей» о признании недействительными  решений Иркутского УФАС от 18 мая 2012 года № 400 и № 401 о  признании реклам ненадлежащими в  связи с  нарушением требований  пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Определением Арбитражного суда Иркутской области от 15 апреля 2013 года (т. 1, л.д. 298-299) производство по настоящему делу возобновлено в связи с вступлением в законную силу судебного акта по делу № А19-15185/2012.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 6 июня 2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции, с учетом имеющих преюдициальное значение обстоятельств, установленных по делу № А19-15185/2012, пришел к выводу о несоответствии спорных реклам требованиям пунктов  4 и 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, и наличии в связи с этим в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

По мнению Общества, судом первой инстанции не учтен пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе, согласно которому под рекламой понимается информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Однако антимонопольным органом не осуществлено никаких действий по установлению факта распространения рекламы. Из письма от 22 февраля 2012 года № 1445 следует, что информация, подтверждающая распространение рекламы неопределенному кругу лиц, Иркутским УФАС не запрашивалась. Таким образом, административным органом не установлено, распространялась ли газета «БИЗНЕС уиК» № 25(453) от 15 ноября 2011 года по торговым точкам, каким тиражом выпущен указанный номер газеты, сколько экземпляров газеты реализовано, доводилась ли спорная реклама до потребителей. При этом договор № 01/02/2011 на изготовление и размещение рекламы в газете «БИЗНЕС уиК», акт выполненных работ № 605, макет спорных реклам законным представителем ООО «Шалфей» не подписывались, иного административным органом не доказано. При рассмотрении дела № А19-15185/2012 вопрос о подтверждении подписания договора на размещение спорной рекламы от имени ООО «Шалфей» Сеньковской Т.К. не был исследован, в ходатайстве о проведении почерковедческой экспертизы было отказано.

Заявитель апелляционной жалобы обращает внимание на то, что вопрос о согласовании им фактически размещенной рекламы, имеющий существенное значение для определения вины в совершении вмененного ему правонарушения, антимонопольным органом также не исследовался, доказательств такого согласования в материалы дела не представлено. Кроме того, имеющийся в материалах дела акт от 15 ноября 2012 года № 605 не содержит сведений, подтверждающих, что оплата произведена именно за спорные рекламы. Из содержания данного акта следует, что оплата произведена за одну единицу, всего оказано услуг 1, сумма в размере 2000 рублей. При этом антимонопольным органом не исследовался вопрос о стоимости размещения рекламы на страницах газеты. При рассмотрении дела № А19-15185/2012 вопрос о том, за что конкретно Обществом была произведена оплата предпринимателю Кудрявцевой Г.Г., не исследовался.

ООО «Шалфей» также обращает внимание на то, что продукция, поименованная в спорных рекламах, им не реализуется, так как документы на фиточай Байкальский «Лань» и «Россиянка» находились на перерегистрации, то есть не могли быть выставлены на продажу на момент выпуска газеты.

В судебном заседании 8 августа 2013 года, проведенном с использованием видеоконференц-связи, представитель Общества Сеньковская Т.К. поддержала доводы апелляционной жалобы.

В отзыве от 11 июля 2013 года № 55/15 на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Обществом заявлено ходатайство ООО «Шалфей» о приостановлении производства по делу № А19-14775/2012 до принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебного акта по делу ВАС-10752/2013.

В связи с тем, что определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 августа 2013 года № 10752/13 в передаче дела № А19-15185/2012 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора отказано, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается, в том числе, отчетом о публикации 10 августа 2013 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу. Антимонопольным органом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ООО «Шалфей» (в судебном заседании 8 августа 2013 года), проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Шалфей» зарегистрировано в качестве юридического лица 27 мая 1996 года, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1023801539607 (т. 1, л.д. 75-78).

Согласно пункту 2.2 Устава ООО «Шалфей» основными видами осуществляемой Обществом деятельности являются сбор, закуп, хранение, производство, оптовая и розничная торговля ангро, дикорастущих лекарственных трав и растений, а также готовых лекарственных средств, разрешенных к применению в Российской Федерации, изделий медицинского назначения (без права получения, хранения, реализации ядовитых наркотических и сильнодействующих лекарственных средств) (т. 1, л.д. 79-84, 149-154).

Общество имеет лицензию от 10 декабря 2007 года серии ФС-4 0002879 № 99-04-000425 на осуществление деятельности по производству лекарственных средств.

В Иркутское УФАС обратилось Управление Росздравнадзора по Иркутской области с заявлением о нарушении Обществом требований законодательства о рекламе, приложив экземпляр газеты «Бизнес уиК» № 25 (4523) от 15 ноября 2011 года, в которой на странице 7 распространена реклама фиточая Байкальский «Лань» следующего содержания: «ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов - нормализует обмен веществ - обладает мочегонным и слабительным действием - способствует расщеплению жиров - улучшает цвет лица - снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток «Лань» каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок [phone], 35-70-68, 42-26-47 Реклама».

Кроме того, на этой же странице указанного номера газеты «Бизнес уиК» распространена реклама фиточая Байкальский «Россиянка» следующего содержания: «Я, Елена Семеновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай «Россиянка» Иркутского производителя ООО «Шалфей». «Россиянка», благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай «Россиянка» обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай «Россиянка» при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии «Доверие», г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО «Шалфей» Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ».

Согласно ответам от 9 апреля 2012 года Управления Роспотребнадзора по Иркутской области на запросы антимонопольного органа, в реестре продукции, прошедшей государственную регистрацию ФС Роспотребнадзора, в Реестре свидетельств о государственной регистрации (единая форма Таможенного союза, российская часть), в реестре санитарно-эпидемиологических заключений на продукцию, прошедшую санитарно-эпидемиологическую экспертизу фиточай Байкальский «Россиянка» и «Фиточай Байкальский «Лань», производитель ООО «Шалфей» не зарегистрированы.

По данному факту антимонопольным органом определениями от 19 апреля 2012 года возбуждены дела № 746 и № 747, в ходе рассмотрения которых было установлено, что согласно санитарно-эпидемиологическому заключению № 77.99.20.937.Б.000118.06.04 от 11 июня 2004 года продукция - биологически активная добавка к пище «Фиточай Байкальский «Россиянка» соответствует санитарным правилам. Заключение действительно до 11 июня 2009 года. Из санитарно-эпидемиологического заключения № 77.99.21.937.Б.000134.10.03 от 1 октября 2003 года следует, что продукция, представляющая потенциальную опасность для человека: биологически активная добавка к пище «Фиточай Байкальский «Лань» соответствует санитарным правилам. Заключение действительно до 1 октября 2008 года.

1 февраля 2011 года между ООО «Шалфей» и индивидуальным предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. заключен договор на изготовление и размещение рекламы в газете «Бизнес уиК», согласно которому ООО «Шалфей» поручает, а предприниматель Кудрявцева Г.Г. принимает на себя обязательства по выполнению работ по размещению рекламных оригинал-макетов и информационных статей ООО «Шалфей» на страницах названной газеты.

Представленные и согласованные генеральным директором ООО «Шалфей» Сеньковской Т.К. макет следующего содержания: «ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов - нормализует обмен веществ - обладает мочегонным и слабительным действием - способствует расщеплению жиров - улучшает цвет лица - снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток «Лань» каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок [phone], 35-70-68, 42-26-47 Реклама»; а также макет следующего содержания: «Я, Елена Семеновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай «Россиянка» Иркутского производителя ООО «Шалфей». «Россиянка», благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай «Россиянка» обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай «Россиянка» при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии «Доверие», г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО «Шалфей» Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ», распространены на странице