Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2013 по делу n А19-14775/2012. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

7 газеты «Бизнес уиК» № 25 (453) 15 ноября 2011 года.

15 ноября 2011 года сторонами договора подписан акт выполненных работ № 605 за размещение информации в газете «Бизнес уиК» - ноябрь на сумму 2 000 рублей, в котором указано, что услуги выполнены полностью и в срок; заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет. Предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. выставлен обществу счет от 15 ноября 2011 года № 606 за размещение информации в газете «Бизнес уиК» - ноябрь на сумму 2 000 рублей. Платежным поручением № 334 от 16 ноября 2011 года ООО «Шалфей» уплатило 2 000 рублей по счету № 606 от 15 ноября 2011 года за размещение рекламы в газете «Бизнес уиК» - ноябрь.

По результатам исследования представленных Обществом и предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. документов и пояснений антимонопольным органом установлено, что рекламодателем спорной рекламы являлось ООО «Шалфей».

Иркутское УФАС России установило, что данные рекламы содержат сведения, указание которых характерно для рекламы лекарственных средств, а в рекламе фиточая Байкальский «Россиянка», помимо этого, используется образ медицинского работника, на основании чего посчитало, что рассматриваемые рекламы нарушают требования пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе.

Решениями Иркутского УФАС от 18 мая 2012 года № 400 и № 401 упомянутые рекламы фиточая Байкальский «Лань» и фиточая Байкальский «Россиянка», распространенные на странице 7 газеты «Бизнес уиК» № 25 (453) 15 ноября 2011 года, признаны ненадлежащими, распространенными с нарушением пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, а именно в связи с тем, что не допускается использование образов медицинских работников, а также не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственного средства, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Названные решения антимонопольного органа были оспорены Обществом в судебном порядке. Однако вступившими в законную силу решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2012 года, ем Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2012 года и ем Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А19-15185/2012 подтверждена законность ненормативных правовых актов Иркутского УФАС.

Нарушение требований законодательства о рекламе послужило основанием для возбуждения в отношении Общества дел об административных правонарушениях, о чем 15 июня 2012 года уполномоченным должностным лицом Иркутского УФАС составлены соответствующие протоколы (т. 1, л.д. 90-104).

Постановлением № 309 о назначении административного наказания по делу № 153 об административном правонарушением ООО «Шалфей», являющееся рекламодателем ненадлежащей рекламы следующего содержания: «ФИТОЧАЙ БАЙКАЛЬСКИЙ ЛАНЬ СПЕЦИАЛЬНО ДЛЯ ЛЮДЕЙ, КОНТРОЛИРУЮЩИХ СВОЙ ВЕС И САМОЧУВСТВИЕ ХУДЕЙТЕ ВМЕСТЕ С НАМИ! Эффективный и натуральный, экологически чистый сбор целебных трав очищает организм от шлаков и токсинов - нормализует обмен веществ - обладает мочегонным и слабительным действием - способствует расщеплению жиров - улучшает цвет лица - снижает массу тела. СПРАШИВАЙТЕ В АПТЕКАХ ГОРОДА. Пейте приятный напиток «Лань» каждый день, и Ваш внешний вид и самочувствие принесут Вам удовлетворение! Телефоны для справок [phone], 35-70-68, 42-26-47 Реклама», распространенной на  странице 7 газеты «БИЗНЕС уиК»  № 25 (4523) от 15 ноября 2011 года, с нарушением  требований  пункта 6 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т. 1, л.д. 21-29).

Постановлением № 310 о назначении административного наказания по делу № 154 об административном правонарушением ООО «Шалфей», как рекламодатель ненадлежащей рекламы следующего содержания: «Я, Елена Семеновна Шерман, - врач высшей категории, доцент кафедры акушерства и гинекологии Института усовершенствования врачей, хочу сказать, что причиной недомогания и плохого настроения у женщин, в основном, являются хронические женские болезни. Советую обратить внимание на новый высокоэффективный Байкальский фиточай «Россиянка» Иркутского производителя  ООО «Шалфей». «Россиянка», благодаря своему уникальному составу из экологически чистых трав, избавляет от женских болезней, возвращает красоту и здоровье, способность любить и быть любимой. Фиточай «Россиянка» обладает антибактериальным и противовоспалительным действием. Я рекомендую фиточай «Россиянка» при хронических гинекологических заболеваниях, изменениях гормонального фона, нарушениях менструального цикла, обильных и болезненных месячных, непроходимости труб, бесплодии, эндометритах, вагинитах и полипах, спаечных болезнях, миомах. Реклама. Эти и многие другие травы можно приобрести: в центре фитофармакологии «Доверие», г. Иркутск, ул. Ленина, 21, тел.: 20-13-27; Далее по тексту. Справа имеется фотография девушки с цветами и надписью РОССИЯНКА ООО «Шалфей» Фиточай Байкальский 20 фильтр-пакетиков по 1,5 грамма. ИМЕЮТСЯ ПРОТИВОПОКАЗАНИЯ, НЕОБХОДИМО ПРОКОНСУЛЬТИРОВАТЬСЯ СО СПЕЦИАЛИСТОМ», распространенной на  странице 7 газеты «БИЗНЕС уиК»  № 25 (4523) от 15 ноября 2011 года, с нарушением  требований  пунктов 4 и 6  части 5  статьи 5 Закона о рекламе, привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т. 1, л.д. 31-41).

Суд апелляционной инстанции находит правильными выводы суда первой инстанции о законности оспариваемых постановлений административного органа ввиду следующего.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно положениям статьи 3 Закона о рекламе под рекламой следует понимать информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

Общие требования к рекламе установлены статьей 5 Закона о рекламе.

В частности, в рекламе не допускаются использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (пункт 4 части 5 статьи 5), а также указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники (пункт 6 части 5 названной статьи).

Ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5, несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Закона).

Под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3 Закона о рекламе).

Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем.

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации о товаре, принадлежащем Обществу (указание в рекламе на ООО «Шалфей»), что самим Обществом не оспаривается, суды трех инстанций при рассмотрении дела № А19-15185/2012 признали, что размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО «Шалфей» в целях продвижения на товарном рынке реализуемых им товаров.

Проанализировав имеющиеся в материалах данного дела доказательства, в том числе согласованные генеральным директором ООО «Шалфей» Сеньковской Т.К. с предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. макеты спорных реклам; счет № 606 от 15 ноября 2011 года, выставленный Обществу Кудрявцевой Г.Г. за размещение информации в газете «Бизнес уиК»; платежное поручение № 334 от 16 ноября 2011 года, согласно которому ООО «Шалфей» уплатило 2 000 рублей предпринимателю Кудрявцевой Г.Г. по счету № 606 от 15 ноября 2011 года за размещение рекламы в газете «Бизнес уиК», суды при рассмотрении дела № А19-15185/2012 пришли к выводу о доказанности того, что ООО «Шалфей» является рекламодателем спорных реклам. При этом суды отметили, что факт оплаты услуг по размещению рекламы при отсутствии договора и акта выполненных работ в письменной форме в данном случае свидетельствует о надлежащем исполнении ООО «Шалфей» и предпринимателем Кудрявцевой Г.Г. обязательств по изготовлению и размещению рассматриваемых реклам в газете «Бизнес уиК».

На основании части 2 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки данных выводов и учета доводов Общества, оспаривающих выводы судов, содержащиеся во вступивших в законную силу судебных актах по делу № А19-15185/2012, со ссылкой на то, что генеральный директор общества Сеньковская Т.К. договор на размещение рекламы в газете «Бизнес уиК» и акт выполненных работ № 605 не подписывала.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что из счета на оплату № 606 от 15 ноября 2011 года и акта № 605 от 15 ноября 2011 года невозможно установить, что размещена именно спорная реклама и за нее произведена оплата, является несостоятельным, поскольку доказательства размещения в ноябре 2011 года в газете «Бизнес уиК» иной информации, помимо названных реклам, в материалах дела отсутствуют.

Из содержания рекламы фиточая Байкальский «Лань» и фиточая Байкальский «Россиянка» следует, что эти рекламы содержат сведения, приведение которых характерно для рекламы лекарственных средств.

Между тем вышеуказанные объекты рекламирования в Государственном реестре лекарственных средств, в реестре продукции, прошедшей государственную регистрацию в Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, в Реестре свидетельств о государственной регистрации и в реестре санитарно-эпидемиологических заключений на продукцию, прошедшую санитарно-эпидемиологическую экспертизу, не зарегистрированы.

Кроме того, в рекламе фиточая Байкальский «Россиянка» используется словесный образ медицинского работника.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что реклама фиточая Байкальский «Лань» и фиточая Байкальский «Россиянка» размещена с нарушением пунктов 4 и 6 части 5 статьи 5 Закона рекламе, в связи с чем противоправные действия подлежат квалификации по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации.

В этой связи не может быть учтен довод заявителя апелляционной жалобы о том, что на момент размещения рекламы продукция ООО «Шалфей» не реализовывалась, так как документы находятся на перерегистрации.

Для квалификации противоправного деяния по части 1 статьи 14.3 КоАП Российской Федерации достаточным является сам факта распространения рекламы, а обстоятельства, связанные с фактической реализацией объекта рекламирования, правового значения не имеют.

Подлежит отклонению как надуманный и довод заявителя апелляционной жалобы о том, что административным органом не представлено доказательств распространения газеты «Бизнес уиК» № 25 (453) от 15 ноября 2011 года по торговым точкам, не установлен тираж газеты и сколько ее экземпляров реализовано, поскольку размещение рекламы в печатном средстве массовой информации уже само по себе свидетельствует о распространении рекламной информации.

Исходя из положений части 2 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации, о вине ООО «Шалфей» в совершении данного административного правонарушения свидетельствуют такие обстоятельства, как согласование генеральным директором Сеньковской Т.К. макетов рекламы и подписание актов выполненных работ от 15 ноября 2011 года. Поскольку эти обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебными актами по делу № А19-15185/2012, подлежат отклонению доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности его вины в совершении вмененного правонарушения. 

Иные доводы апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше фактических обстоятельствах, а также с учетом вступивших в законную силу судебных актов по делу № А19-15185, они не опровергают правильных выводов суда первой инстанции о наличии в действиях Общества всех элементов состава вмененного ему административного правонарушения. 

Каких-либо нарушений процессуальных требований КоАП Российской Федерации, в том числе его статей 23.48, 25.1, 25.4, 25.15, 28.2 и 28.3, судом апелляционной инстанции не установлено. В частности, в материалах дела имеются надлежащие доказательства своевременного извещения Общества о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении и рассмотрения административных дел; Обществу была предоставлена возможность дать пояснения на протоколы об административном правонарушении; протоколы об административном правонарушении составлены, а оспариваемые постановления вынесено уполномоченными должностными лицами Иркутского УФАС.

Установленный частью 1 статьи 4.5 годичный срок давности привлечения Общества к административной ответственности, исчисляемый в данном случае с 15 ноября 2011 года, на момент вынесения оспариваемых постановлений не истек.

Административный штраф назначен в минимальном размере, определенном санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП Российской