Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А10-1054/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

обстоятельства:

– несоответствие решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

– нарушение прав и законных интересов заявителя таким решением.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных нужд в соответствии со статьей 5 Закона о размещении заказов имеет своей целью определение исполнителей для заключения с ними соответствующих государственных контрактов.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов настоящий Федеральный закон устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях, в том числе обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развития добросовестной конкуренции, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании части 2 статьи 9, части 3 статьи 38 Закона о размещении заказов государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений названного Федерального закона и на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном главой 3.1 названного Федерального закона.

В силу части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 названной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных этой же статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 названной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 8 статьи 19 Закона о размещении заказов при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 названной статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

На основании частей 1 и 2 статьи 19 Закона о размещении заказов ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, в том числе уклонившихся от заключения контракта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Документацией об открытом аукционе было предусмотрено обеспечение исполнения государственного контракта. Согласно пункту 18 Документации об открытом аукционе требование обеспечения исполнения государственного контракта установлено в размере 908 569 рублей. Заявителем выбран способ обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии.

30 января 2013 года ООО «РемСтройБат» направило заказчику подписанный со своей стороны проект государственного контракта, в качестве обеспечения по государственному контракту представило банковскую гарантию от 23.01.2013 № 0159383, выданную обществом с ограниченной ответственностью «Коммерческий банк «Транспортный инвестиционный банк» (123104, Москва, Малый Палашевский переулок, д. 5) на сумму 908 569 рублей 00 копеек.

23 января 2013 года ООО «РемСтройБат» (заказчик) заключило договор на оказание возмездных услуг № 0159383 с обществом с ограниченной ответственностью «КонсалтАльянс» (исполнитель), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется предоставить ему в соответствии с условиями настоящего договора услуги по содействию в получении банковской гарантии, в том числе, юридические, маркетинговые и иные консультационные услуги, связанные с предоставлением банковской гарантии от ООО КБ «Трансинвестбанк».

23 января 2013 года между ООО КБ «Трансинвестбанк» (гарант) и ООО «РемСтройБат» (принципал) заключен договор о выдаче банковской гарантии, согласно пункту 1.1 которого гарант обязуется выдать принципалу по его заявлению безотзывную банковскую гарантию, сумма гарантии – 908 569 рублей.

23 января 2013 года ООО КБ «Трансинвестбанк» выдало ООО «РемСтройБат» банковскую гарантию № 0159383. Представители заявителя указали, что сомнений в подлинности указанной банковской гарантии у них не было.

Как следует из материалов дела, при проверке подлинности представленного обществом документа об обеспечении исполнения обязательства – банковской гарантии от 23 января 2013 года № 0159383 заказчиком на основании ответа на запрос – письма ООО КБ «Трансинвестбанк» от 07.02.2013 № 01-22/364 установлено, что представленная ООО «РемСтройБат» банковская гарантия от 23 января 2013 года № 0159383 названным банком не выдавалась.

Банковская гарантия, как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

С учетом указанного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку ООО КБ «Трансинвестбанк» банковская гарантия ООО «РемСтройБат» не выдавалась, представленный обществом документ в силу указанных обстоятельств не является банковской гарантией в смысле статей 368 и 369 Гражданского кодекса Российской Федерации и документом об обеспечении исполнения контракта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из Документации об открытом аукционе в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта стало недействительным или стало ненадлежащим, Подрядчик обязуется в течение 10 банковских дней предоставить государственному заказчику иное надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

Из материалов дела следует, что заказчиком 06 февраля 2013 года направлен обществу на электронной площадке протокол разногласий с предложением заменить обеспечение исполнения государственного контракта.

Общество представлено платежное поручение от 08.02.2013 № 3 о внесении на лицевой счет заказчика денежного обеспечения исполнения контракта в сумме 908 569 рублей, однако доказательства перечисления данной суммы на лицевой счет заказчика в материалах дела отсутствуют и обществом не представлены.

Представитель заявителя пояснил суду первой инстанции, что денежный залог отозван в связи с получением письма из банка о действительности банковской гарантии.

Представленное заявителем письмо ООО КБ «Трансинвестбанк» от 08.02.2013 № 061698 в подтверждение действительности банковской гарантии судом первой инстанции правомерно не принято в качестве доказательства, как и довод о том, что у заявителя него не возникло сомнений в подлинности указанной банковской гарантии.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявителем в материалы дела представлены скриншоты в подтверждение переписки с банком относительно действительности выданной 23 января 2013 года ООО КБ «Трансинвестбанк» банковской гарантии.

Согласно скриншоту об отправленном сообщении 07 февраля 2013 года в 18:03 Бато Добчиновым направлено письмо о подтверждении банковской гарантии ООО «РемСтройБат» на электронный адрес: [email protected].

Ответ с прикрепленным файлом – письмом в подтверждение действительности банковской гарантии от 23.01.2013 направлен в адрес Добчинова Б.Б. с электронного адреса: [email protected], то есть не с адреса банка.

Доказательств того, что ответ обществу о выдаче банковской гарантии и ее действительности направлялся с официального электронного адреса ООО КБ «Трансинвестбанк» в материалы дела не представлено. Таким образом, в установленный Законом о размещении заказов срок, то есть до 12 февраля 2103 года (включительно), ООО «РемСтройБат» не представило иное обеспечение исполнения контракта.

Доказательств того, что ООО «РемСтройБат» представлены достоверные документы в обеспечение исполнения контракта материалы дела не содержат. Из писем Министерства экономики Московской области от 30.11.2012 № 18исх/16-1-8367, Управления экономической безопасности и противодействия коррупции ГУ МВД России по Московской области от 23.11.2012 № 4-2/9369-2, поступивших 05 февраля 2013 года на электронную почту заказчику, следует, что сотрудниками ООО «Бизнес-Страхование» осуществлялась реализация поддельных банковских гарантий от имени различных кредитных учреждений. Всего указанными лицами было реализовано ненадлежащее финансовое обеспечение (договоров поручительства и банковских гарантий) на сумму более 1 миллиарда рублей. По данному факту СЧ ГСУ ГУ МВД России по Московской области возбуждено уголовное дело по части 4 статьи 159 Уголовного кодекса Российской Федерации. Большая часть подложных банковских гарантий выдавалась от имени ООО КБ «Трансинвестбанк». Согласно полученному ответу на запрос из ООО КБ «Трансинвестбанк» (от 18.10.2012 № 01-22/1094) указанным кредитным учреждением в 2012 году банковские гарантии ни одному юридическому лицу не выдавались.

На официальном сайте ООО КБ «Трансинвестбанк» размещена информация следующего содержания: «В связи с активизацией попыток реализовать на финансовом рынке фальшивые гарантийные документы, КБ «Трансинвестбанк» (ООО) сообщает, что в свободном обороте на рынках у кредитной организации гарантийных документов не существует. Банк выпускает гарантии на основе договоров. Банковские гарантии не могут быть проданы. При предоставлении гарантии КБ «Трансинвестбанк» (ООО) не пользуется услугами посредников и рекомендует получать гарантии непосредственно в его Головном офисе».

Кроме того, сомнение в подлинности банковской гарантии вызывает тот факт, что договор на оказание возмездных услуг, договор о выдаче банковской гарантии подписаны и сама банковская гарантия выдана одним днем – 23 января 2013 года.

Также судом первой инстанции обоснованно принято во внимание письмо прокуратуры Республики Бурятия от 04 марта 2013 года о проверке законности действий должностных лиц ГКУ «ХТК АГП РБ» по обращению генерального директора общества, из которого следует, что проведенной проверкой установлена недействительность предоставленной обществом банковской гарантии ОО КБ «Трансинвестбанк» от 23.01.2013 № 0159383 при заключении государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту здания.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, ООО «РемСтройБат», обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, не проверило полученный от посредника документ на предмет его подлинности, действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность