Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2013 по делу n А19-1773/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу статьи 3 Федерального закона от 10.01.2002 № 1 «Об электронной цифровой подписи» под электронной цифровой подписью понимается - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела следует,  20.01.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Вилюй» – строящаяся дорога от автомобильной дороги М – 53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун – Братск – Усть-Кут км 216+013 – км 240+327, в Иркутской области. Начальная (максимальная) цена контракта – 79 806 000 руб.

На участие в аукционе подано восемь заявок от участников размещения заказа.

14.02.2012 по результатам рассмотрения первых частей заявок восемь участников размещения заказа допущены к участию в аукционе.

17.02.2012 предложения о цене контракта подавали три участника аукциона. Минимальное предложение о цене контракта составило 75 201 940 руб.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе три участника Аукциона признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе.

Участник Аукциона ООО «Сибирь», признан победителем Аукциона.

07.03.2012 заказчиком составлен протокол № 1 отказа от заключения контракта с ООО «Сибирь».

30.03.2012 в соответствии с частью 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам проведения Аукциона между Заказчиком и участником Аукциона, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем Аукциона условий ООО «ДОМ 2000», заключен контракт №3/РД на сумму 75 600 970,00 руб.

28.11.2012 антимонопольным органом вынесено решение РНП-№38-1024, которым в действиях заказчика признаны нарушения части 4 статьи 19 Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 оспариваемого решения Комиссия Управления решила в связи с уклонением ООО «Сибирь» от заключения контракта включить сведения в отношении ООО «Сибирь» в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Датой включения сведений в отношении ООО «Сибирь» в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (пункт 4 решения антимонопольного органа от 28.11.2012 РНП-№38-1024).

Статьей 361 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (статья 362 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Из анализа указанных норм следует, что основанием возникновения обязательства поручителя отвечать перед кредитором за исполнение обязательств третьим лицом (должником) является договор, заключаемый между поручителем и кредитором по обеспечиваемому обязательству (а не договор между должником и поручителем).

Договор поручительства следует отличать от договора, который может быть заключен между должником и лицом, выражающим согласие принять на себя обязательство поручителя. Договор между должником и данным лицом представляет собой соглашение о выдаче поручительства, определяющее условия, на которых поручительство должно быть предоставлено кредитору, он может включать положения о порядке и условиях предъявления обратного требования поручителя к должнику при исполнении поручителем обеспечиваемого обязательства, а также ряд иных условий.

Недействительность этого договора (равно как и его отсутствие) не влечет никаких последствий в отношении действительности договора поручительства и соответственно обязательств поручителя перед кредитором. Равным образом и заключение этого договора не свидетельствует о возникновении обязательств поручителя перед кредитором, если между поручителем и кредитором не был заключен договор поручительства в соответствии с требованиями статей 361, 362 Кодекса.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2012 №15106/11.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, довод Управления противоречит нормам гражданского законодательства.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа также следует, что представленная обществом одновременно с договором поручительства бухгалтерская отчетность поручителя не отвечает признакам достоверности, поскольку бухгалтерская отчетность ООО «Аркос-М» за 2009-2010 годы в информационном ресурсе Инспекции ФНС России №16 по г. Москве не зарегистрирована, исходя из чего не представляется возможным провести анализ достоверности показателей общества (размер капитала, размер чистой прибыли, стоимость основных средств и т.д.) за названные периоды.

Частью 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе и в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11).

На основании пункта 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 № 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включать в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.01.2012 ФКУ «Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутск Федерального дорожного агентства» разместило извещение о проведении выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Вилюй» – строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун – Братск – Усть-Кут км 216+013 – км 240+327, в Иркутской области.

В соответствии с разделом 13 Документации об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги «Вилюй» – строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 «Байкал» через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун – Братск – Усть-Кут км 216+013 – км 240+327, в Иркутской области (далее – Документация об открытом аукционе) «Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления» участник аукциона в электронной форме, с которым заключается государственный контракт, должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения государственного контракта (пункт 13.1. раздела 13).

Заказчик установил правило, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору ЭТП проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта (7 980 600 руб.). Рекомендуемые формы предоставления обеспечения исполнения контракта представлены в Приложении №3 настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме.

Из пункта 13.2. Документация об открытом аукционе следует, что в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Соответствие указанным в пункте 13.2. настоящей Документации об открытом аукционе в электронной форме требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие