Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2014 по делу n А19-11958/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ООО «Орион» является рекламодателем вышеуказанной рекламы.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 – 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольным органом установлен факт использования в спорной рекламе непристойного выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll».

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Обстоятельства использования в спорной рекламе непристойного выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» подтверждаются актом проверки от 01.03.2013, текстом самой рекламы, выводами антимонопольного органа, приведенными, в том числе в оспариваемом решении, и протоколом заседания экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что вопрос использования в спорной рекламе выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», как непристойного, является вопросом факта, решение этого вопроса специальных знаний не требует, и по общему правилу вопрос может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства (в том числе акт проверки от 01.03.2013, текст спорной рекламы и протокол заседания экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России) в их взаимосвязи и совокупности и пришел к выводу об использовании в спорной рекламе непристойного выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», исходя из следующего.

Выражение «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» является одним из главных лозунгов 70-х годов. Настоящая популярность этого лозунга пришлась на 1977 год. Тогда в свет вышла песня Иэна Дьюри, которая так и называлась «Sex&Drugs&Rock&Roll». Он провозглашал определенный образ жизни: беспорядочные половые отношения; употребление наркотических веществ; музыка в жанре рок-н-ролл».

Использование в рекламе мелодии из песни британского рок-исполнителя Иэна Дьюри «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» и самого выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» для потенциального потребителя рекламы, исходя из исторического восприятия, воспринимантся как «секс» и «наркотики».

Таким образом, содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», исходя из исторического восприятия, ничто иное, как лозунг «Секс, наркотики и рок-н-ролл», направленный на пропаганду половых связей, а также на употребление наркотиков.

Следовательно, данная реклама паба «Ливерпуль» и его юбилейного мероприятия, используя выражение «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», пропагандирует беспорядочные половые отношения и употребление наркотических веществ.

Также антимонопольным органом установлено, что данный вывод подтверждается и другими элементами рассматриваемой рекламы.

Так, в начале рекламного аудиоролика отражен диалог между мужчиной и женщиной следующего содержания: «Ты такой дерзкий. Да я такой. Такой брутальный и рокнрольный. Вне всяких сомнений. Я хочу тебя каждый уикенд, ты тот, кто меня удивляет... далее по тексту». Указанный диалог озвучен, в том числе, женским голосом с использованием определенного тембра и интонации, что позволяет охарактеризовать указанный голос как эротичный. Кроме того, в диалоге используется фраза «я хочу тебя», воспринимающаяся значительным количеством потребителей рекламы как предложение «половой близости».

Совокупность   таких   элементов   слухового   восприятия,   как   эротичный женский голос, с помощью которого произносится часть рекламного аудиоролика, произнесенная указанным голосом фраза «я хочу тебя» в сочетании с выражением: «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» подтверждает вывод комиссии Иркутского УФАС России о том, что содержащееся в рассматриваемой рекламе выражение «Sex&Drugs&Rock'n'Roll» направлено, в том числе, на пропаганду беспорядочных половых связей.

При  этом,  данная  реклама,  размещенная  в  эфире  радиоканала «МСМ» доступна для всеобщего восприятия всех без исключения категорий населения, включая такую   группу   потребителей   рекламы,   как   лица,   не   достигшие совершеннолетнего возраста.

Дополнительно в целях получения объективной оценки содержания рекламы реклама паба «Ливерпуль» для определения наличия либо отсутствия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе Иркутским У ФАС России рассмотрение рекламы паба «Ливерпуль» было включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФ АС России (далее – Экспертный совет).

В целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Иркутским УФ АС России рассмотрение рекламы паба «Ливерпуль» было включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России (далее – Экспертный совет).

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки      предложений по его совершенствованию.

Он является консультативно-совещательным органом при Иркутском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Иркутской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний, в том числе в области лингвистики.

Заседание членов Экспертного совета состоялось 12.02.2013. В заседании приняли участие представители Правительства Иркутской области, КУМИ г. Иркутска, Управления Роскомнадзора по Иркутской области, трех религиозных конфессий, Иркутского отделения Союза журналистов России, а также представители ВУЗов: Иркутского Государственного Университета (факультета сервиса и рекламы), Иркутского Государственного Лингвистического Университета (кафедры рекламы и PR), Иркутского Государственного Технического Университета (кафедры дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук), в числе которых кандидаты филологических наук, исторических наук и искусствоведения.

В ходе заседания члены Экспертного совета обсудили содержание рекламы паба «Ливерпуль», в том числе смысловое значение фразы «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», а также отметили тот факт, что существует песня и фильм с одноименным названием. По итогам обсуждения, члены экспертного совета пришли к выводу о том, что рассматриваемая реклама, исходя из исторического восприятия выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», направлена на пропаганду беспорядочных половых связей, а также употребление наркотиков.

По результатам голосования члены Экспертного совета единогласно признали наличие в рассматриваемой рекламе непристойного и оскорбительного выражения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт нарушения ООО «Орион» требований законодательства Российской Федерации о рекламе материалами дела установлен.

В силу чего являются ошибочными противоположные выводы лингвистического исследования от 30.06.2013.

Также подлежат отклонению доводы общество о том, что Экспертным советом исследовалась иная реклама общества, поскольку на заседании Экспертного совета 12.02.2013 было исследовано содержание выражения «Sex&Drugs&Rock'n'Roll», идентичного имеющемуся в спорной рекламе. В связи с этим суд апелляционной инстанции признает заключение Экспертного совета относимым к настоящему делу доказательством.

В силу требований части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 22 октября 2013 года по делу № А19-11958/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Орион» (ОГРН 1023801011244, ИНН 3808005911) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 14 июня 2013 года № 472 отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья                                                      Сидоренко В.А.

Судьи                                                                                               Рылов Д.Н.

Желтоухов Е.В.