Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.04.2014 по делу n А19-14061/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

и договором от 21 января 2013 года № 20915473 возмездного оказания услуг (т. 1 стр. 274).

Согласно  пояснений ЗАО «Байкалвестком» (далее – сотовый оператор) от 22 марта 2013 года (том 1 стр. 272) в соответствии с условиями заключенного договора абоненту предоставлена возможность рассылки SMS своим абонентам при помощи web-интерфейса (программного устройства, с помощью которого возможен выбор абонентов-адресатов сообщений и непосредственно отправка сообщений), организованного на сервере сотового оператора, доступ к которому возможен через сеть Интернет. Абонент предварительно направляет в ЗАО «Байкалвестком» списки с номерами клиентов, согласие на получение рекламы от которых им получено, о чем свидетельствует подпись Общества в письме от 21 января 2013 года (том 1 стр. 275), а также условия договора и оказания услуги, далее Общество самостоятельно при помощи web-интерфейса определяет, кому из представленного списка и какого содержания будут отправлены сообщения, и отправляет их.

Из указанного следует, что ООО ТФ «Кимлан» предоставило оператору телефоны свих абонентов для рассылки в их адрес рекламной информации и именно оно организовало такой механизм рассылки рекламы с помощью смс.

В соответствии с договором аренды нежилого помещения от 24.12.2012 года заключенного между ООО «ФинСтрой» и ООО ТФ «Кимлан», арендатору передано в аренду помещение, расположенное на 1-м этаже административного здания по адресу: г.Иркутск, ул. Красного Восстания д.20, офис 107, общей площадью 30,9 кв.ми территорией общего пользования 6.18кв.м.

На основании приказов от 22 января 2013 года № 7 и от 28 января 2013 года № 8 ООО ТФ «Кимлан» (том 1 стр. 155-156) на должности менеджеров по туризму указанной организации приняты (соответственно) с 22 января 2013 года Тимофеева Галина Валентиновна и 28 января 2013 года Иванюха Владимир Александрович с испытательным сроком на три месяца с окладом согласно штатному расписанию.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается заявителем, ранее указанные лица состояли в трудовых отношениях с работодателем – ООО «Сириус-СВ», гр. Иванюха В.А. в должности менеджера по выездному туризму (трудовой договор от 19 октября 2009 года № 16, гр. Тимофеева Г.В. в должности старшего менеджера по туризму (трудовой договор от 01 октября 2010 года № 19), и были уволены по собственному желанию (Тимофеева Г.В. на основании приказа от 21 января 2013 года № 33-л/с (том 1 стр. 304), Иванюха В.А. на основании приказа от 25 января 2013 года № 34-л/с (том 1 стр. 305).

В силу своих должностных обязанностей, что не оспаривается заявителем, указанные работники имели доступ к клиентской базе ООО «Сириус-СВ».

Из письменных пояснений ООО ТФ «Кимлан» от 02 марта 2013 года (том 1 стр. 153) следует, что данные лица осуществляют трудовую деятельность в офисе, арендуемом Обществом по адресу: г. Иркутск, ул. Красного Восстания, 20, оф. 107.

Антимонопольным органом в материалы дела представлена детализация разговоров по номеру телефона [phone], а также списки клиентов ООО «Сириус-СВ» по состоянию на 25 января 2013 года. Как правильно указал суд первой инстанции, при сопоставлении указанных документов, следует, что за период с 30 января 2013 года по 19 февраля 2013 года с номера телефона [phone] произведена рассылка смс-сообщений 1189 абонентам, которые в соответствии с указанными списками являлись клиентами ООО «Сириус-СВ» (всего клиентов ООО «Сириус-СВ» - 1900). В частности, такие смс-сообщения разосланы гр. Ильичевой Л.Н. (т. 1 л.д. 251, т. 2 об. Л.д. 9), гр. Панасенко Г.Б. (т. 1 л.д. 252, т. 2 л.д. 16), а также другим клиентам ООО «Сириус-СВ», так, например: гр. Довгуну В.В. (т. 1,л.д.. 245, т. 2 об. л.д. 7); гр. Сбитневу Е.В. (т. 1 л.д. 245, т. 2, л.д. 19); гр. Брыжинскому А.Ю. (т.1 об. л.д. 248, том 2, об. л.д.4).

По факту незаконного использования базы данных клиентов ООО «Сириус-СВ», содержащей сведения, составляющие коммерческую тайну, УМВД по г. Иркутску на основании поступившего заявления генерального директора данной организации, в отношении   бывших   сотрудников   ООО   «Сириус-СВ»   Тимофеевой   Г.В. и Иванюха В.А. проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 08.11.2013 года. Материалы уголовного дела использовались антимонопольным органом в ходе антимонопольного расследования. Согласно представленному протоколу осмотра места происшествия от 20 февраля 2013 года (том 1 стр. 278-284) оперуполномоченным ОЭБиПК УМВД России по г. Иркутску произведен осмотр помещения офиса № 107 ООО «Кимлан», расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Красного Восстания, 20, в присутствии двух понятых и участием генерального директора Ким Ен Хи установлено, что на рабочем столе компьютера, трудовую деятельность на котором осуществляла Тимофеева Г.В., при открытии папки «мои документы» имелись два файла: «для смс ПегасКимлан», и «ТурАгент». В первом файле обнаружен список номеров сотовых телефонов (файл сохранен в программе Exel). Второй файл, также сохраненный в программе Exel программе, содержал списки фамилий, напротив которых указаны даты рождения, адреса и контактные телефоны. На рабочем столе компьютера, принадлежащем Иванюха В.А., обнаружены два файла: «Klients Napr» и «Klients Napr1». Первый файл содержал список клиентов с указанием фамилий, имен, отчеств, дат рождений, контактных телефонов, адресов, направлений туров, сумму туров, данных менеджера, принявших заказ. Второй файл содержал список клиентов с указанием фамилий, имен, отчеств, адресов и данных менеджера. Кроме того, при осмотре рабочего места Тимофеевой Г.В. был обнаружен жесткий диск с надписью «ADATA Nobility № H92», содержащего папку «111 Новая папка», открытие которой показало наличие 79 скриншотов из программы «Само Тур Агент» (версия 6.8.6.9).

При производстве указанного следственного действия оперуполномоченным были изъяты моноблок F5СААО17928-5R, моноблок F5СААО17928-ОR, жесткий диск ADATA, осмотр которых произведен 07 ноября 2013 года оперуполномоченным в присутствии двух понятых и участием специалиста (эксперта) Коноваловой О.В. по адресу: г. Иркутск, ул. Баррикад, 54, лаб. Б-23, о чем составлен протокол от 07 ноября 2013 года (том 4 стр. 76-81).

В результате осмотра содержимого моноблока F5СААО17928-5R обнаружен файл с именем «для смс ПегасКимлан», содержащий список телефонов, и файл «ТурАгент», содержащий списки фамилий, имен, отчества, дат рождений, адресов и телефонов в количестве 1604 записей. Осмотренный моноблок F5СААО17928-ОR содержал файлы «Klients Napr» и «Klients Napr1» со списком фамилий, имен и отчеств клиентов, их дат рождений, номеров телефонов, адресов, направлений туров, сумм туров, данных менеджеров в количестве 1248 записей. При осмотре жесткого диска «ADATA Nobility №H92» в  результате поиска  установлено наличие  79 скриншотов  из  программы  «Само  Тур Агент» (версия 6.8.6.9).

Из пояснений представителя ООО «Сириус-СВ» программа «Само Тур Агент» создана Обществом специально для оптимизации рабочего процесса сотрудников туристических фирм, преимуществом которой является использование единой базы данных для хранения информации, в связи с чем, все сотрудники Общества имеют возможность работать с информацией одновременно. Указанное подтверждается представленными ООО «Сириус-СВ» в судебное заседание скриншотами данной программы.

В соответствии с постановлением от 08 ноября 2013 года, утвержденным и.о. начальника полиции (по оперативной работе) УМВД России по г. Иркутску, об отказе в возбуждении уголовного дела, по факту обнаружения файлов, содержащих скриншоты программы «Само Тур Агент» (версия 6.8.6.9), Тимофеева Г.В. и Иванюха В.А. отказались давать объяснения на основании статьи 51 Конституции.

Из пояснений генерального директора ООО ТФ «Кимлан» Ким Ен Хи, взятых оперуполномоченным в ходе проведения проверки, следует, что с приходом Тимофеевой Г.В. список номеров телефонов клиентов ООО ТФ «Кимлан», по которым осуществлялась рекламная смс-рассылка, был пополнен по ее инициативе за счет номеров телефонов, которые имелись в ее записной книжке. Текст смс-сообщения был отправлен клиентам под именем «office Pegas», о чем свидетельствует договор № 20915473, заключенный между ЗАО «Байкалвестком» и ООО ТФ «Кимлан». Имя отправителя не позволяет кому-либо предполагать, что данное смс-сообщение было отправлено от ООО «Сириус-СВ».

Из указанного следует, что текст названной рекламы клиентам ООО «Сириус-СВ» направляли работниками ООО ТФ «Кимлан», в то время как сама клиентская база данного общества, была сформирована не собственно заявителем, путем работы с указанными гражданами, обладателями персональной информации, а путем получения ее указанными работниками, в связи исполнением ими ранее аналогичных трудовых обязанностей в  ООО «Сириус-СВ».

При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно воспользовался материалами, полученными в ходе проведения следственных действий по факту незаконного использования базы данных клиентов ООО «Сириус-СВ», поскольку, хотя данные материалы и не содержат сведений о наличии в них состава уголовного правонарушения, но они получены в порядке установленной УПК РФ процедуре, не позволяющей, согласно материалам дела антимонопольного расследования и настоящего судебного разбирательства,  усомниться в правомерности ее получения.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О персональных данных", персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

Обработка персональных данных должна осуществляться с соблюдением принципов и правил, предусмотренных ФЗ "О персональных данных" Обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных (пункт 1 части 1 статьи 6 Федерального закона "О персональных данных").

Согласно статье 7 Федерального закона "О персональных данных" операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, по отношению к персональным данным законодательством установлен режим конфиденциальности, при этом обработка персональных данных возможна только в случае согласия субъекта персональных данных. Как следует из материалов дела, использованные заявителем персональные данные граждан получены им у ООО «Сириус-СВ» необоснованно, без согласия, как самого третьего лица, так и граждан.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исходя из положений статьи 3 Федерального закона «О персональных данных», направление сотрудниками ООО ТФ «Кимлан» смс-сообщений на номера мобильных телефонов клиентов, расценивается как использование их персональных данных заявителем, полученных с нарушением установленного порядка.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, о том что данные действия Общества были направлены на получение преимущества при осуществлении им предпринимательской деятельности путем неправомерного получения клиентской базы третьего лица, использование в собственных интересах и введение тем самым в заблуждение клиентов ООО «Сириус-СВ».

Пункт 9 части 1 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" для определения действия хозяйствующего субъекта как недобросовестной конкуренции не содержит условия об обязательном наступлении в результате таковых действий негативных последствий, так как для квалификации действий, как недобросовестной конкуренции, достаточно наличия возможности наступления такого рода последствий.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заявитель для смс-рассылки использовал обезличенные номера телефонов, которые персональными данными физических лиц не являются, судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права, в связи со следующим.

Из расширенного толкования норм закона о Персональных данных следует, что сведения о номерах телефонов относятся к персональным данным физических лиц, поскольку именно обладатель таких номеров имеют право на распоряжение такой информации, в том числе на право использования телефонного номера с целью рассылки по нему какой-либо информации.

Как было правильно установлено судом первой инстанции, в материалы дела ООО «Сириус-СВ» представлены доказательства получения согласий на обработку персональных данных, а именно письменные согласия на использование персональных данных туриста (том 1 стр. 322 – 381), в соответствии с которыми клиентами ООО «Сириус-СВ» подтверждено согласие на использование и обработку персональных данных, а именно: фамилия, имя, отчество, дата рождения, пол, гражданство, национальность; серия, номер паспорта, лица, вписанные в паспорт, иные паспортные данные; адрес проживания и регистрации, домашний и мобильный телефон, адрес электронной почты и др. Обработка персональных данных осуществляется третьим лицом в целях исполнения договора, а именно в целях оформления проездных документов, заказа страховых услуг, бронирования номеров в средствах размещения, передачи данных в консульство иностранного государства и включает в себя сбор, систематизацию, накопление хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение, обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Данные письменные согласия подписаны заказчиками (клиентами туристических услуг), а также менеджерами Агентства (ООО «Сириус-СВ»), в том числе Тимофеевой Г.В. и Иванюхой В.А. Однако после прекращения трудовых отношений с указанными лицами на номера мобильных телефонов клиентов ООО «Сириус-СВ» (Матюхиной Н.Ю., Спешиловой Д.А., Плотниковой И.А., Костюковой М.А., Баранхеевой З.А. и др.), с которыми от имени ООО «Сириус-СВ» при заключении договоров подписывали согласия на использование персональных данных непосредственно Тимофеева Г.А. и Иванюха В.А., поступили смс-сообщения с информацией об открытии нового офиса по продаже туров и предоставлению праздничных скидок, не адресованные ООО «Сириус-СВ».

Доказательства, подтверждающие легальность получения и обработки персональных данных клиентов, на номера мобильных телефонов на которые поступили смс-сообщения, ООО ТФ «Кимлан»