Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А19-17139/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                       дело № А19-17139/2013

28 мая 2014 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Агат» на решение Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2014 года по делу № А19-17139/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агат» (ОГРН 1087017027316, ИНН 7017224587, адрес: г. Томск, ул. Алтайская, 87-9, адрес для корреспонденции: 664003, г. Иркутск, ул. Красноармейская, 8) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, адрес: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконными решения № 683 от 26.08.2013 и предписания № 197 от 26.08.2013,

в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвуют общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом ИФ-Медиа» (ОГРН 1083811005068, ИНН 3811122044, адрес: 664075, г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 234, корп. 5) и Ковальский Сергей Васильевич,

(суд первой инстанции: судья Мусихина Т.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Агат» – не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области – не явился, извещен,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом ИФ-Медиа» – не явился, извещен,

от третьего лица: Ковальского Сергея Васильевича – не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Агат» (далее – заявитель, общество или ООО «Агат») обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление или антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными решения № 683 от 26.08.2013 и предписания № 197 от 26.08.2013.

Определением суда первой инстанции от 11.10.2012 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом ИФ-Медиа» (далее – ООО «Издательский Дом ИФ-Медиа»), Ковальский Сергей Васильевичй (далее – Ковальский С.В.).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 23 января 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителя.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного и необоснованного.

Из апелляционной жалобы следует, что реклама ООО «Агат» была размещена в журнале «Выбирай», который является рекламным изданием, специализирующемся на представлении информации населению об услугах в сфере досуга. Об этом свидетельствует перечень рубрик, приведенный на развороте, по левой стороне полосы: «Театры, экспозиции, музыка, кино, еда, клубы....бани и сауны». Данное рекламное издание имеет ограничение по возврату потребителей рекламы, о чем свидетельствует графический знак «+18», то есть издатель заранее предупреждает о том, что данный журнал предназначен для совершеннолетней аудитории.

Изображения, имеющиеся в рекламе журнальных номеров № 22 (165) от 01-15 декабря 2012 года, № (167) от 15-31 января 2013 года, содержит фотоснимок торса частично обнаженной молодой женщины, грудь которой в верхней части прикрыта непрозрачным черным топиком, бедра закрыты стрингами. Фотоснимок торса в темно-коричневых тонах на темном фоне, выполнен со среднего ракурса. Изображение, имеющееся в журнальном номере от 15 – 31 марта 2013 года, содержат фотоснимок частично обнаженной молодой женщины с грудью, прикрытой ладонями этой же женщины, бедра изображены до средней части.

При этом, как указывает общество, текстовую часть предваряет графический знак «+18» в правом верхнем углу, выполненный черным красителем на белом фоне, что позволяет данному знаку контрастно просматриваться на общем фоне поля изображения. Текстовая часть рекламы содержит надпись «Отдых без цензуры. В твоем городе» и данные о рекламируемой услуге.

По мнению общества, фраза, используемая как рекламный слоган, включает в себя основную часть – вид рекламируемой услуги «отдых» и дополнение «без цензуры».

Рассматривая значение слова «Цензура» в контексте рекламы, общество указывает его определение:

- в словаре Ожегова: «Цензура - Система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации»;

- в словаре Даля: «Цензура - ценсура ж. лат. Учрежденье для просмотра, одобренья и запрещенья к печати рукописей».

Таким образом, согласно доводам общества значение слова «Цензура» имеет смысл превентивного (предупреждающего) надзора сторонними лицами, разрешающими или запрещающими публикование какой-либо информации.

Общество считает, что вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции не обоснован и сделан в отрыве от всех совокупных элементов рекламы (текст, зрительный образ – изображение, тематический журнал и т.д.). Поскольку в качестве объекта рекламирования в рекламе следует признавать совокупность всех элементов зрительного воздействия – позы девушки-фотомодели, степень ее обнаженности и расположение в рекламе, привлекающую внимание потребителей к объекту рекламирования – сети мужских клубов «Zажигалка».

Спорная реклама концентрирует внимание потребителей рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» не только на имеющемся образе женщины, а на всей рекламы в целом. По мнению общества, целью указанной рекламы является формирование культа красоты и женственности. Кроме того, такой вид деятельности, который осуществляет ООО «Агат» не запрещен законом, и, следовательно, реклама данного вида деятельности с изображением женщины, которая прикрывает руками грудь – не противоречит части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),

Из текста апелляционной жалобы следует, что в экспертном заключении Экспертной комиссии при Иркутском УФАС России нет мотивированного содержания сделанных выводов. Протокол заседания комиссии от 17.05.2013 не содержит конкретных указаний на соответствующие научные знания, а содержит только субъективные, ничем не подтвержденные мнения лиц, которые выступали на комиссии. Следовательно, суд первой инстанции не может подтвердить достоверность сделанных выводов.

Экспертное заключение, выданное экспертом АНО Иркутское экспертное бюро Разгуляевым А.С., имеет мотивировочную часть, согласно которой можно проверить достоверность выводов экспертов.

Управление в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое решение законным и обоснованным, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения.

Общество представило письменные возражения на отзыв на апелляционную жалобу, где считает его доводы необоснованными.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Агат» зарегистрировано в качестве юридического лица и внесено в единый государственный реестр юридических лиц - ОГРН - 1087017027316.

В Управление поступило заявление гражданина Ковальского С.В. о распространении в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» в выпусках за период 01 – 15 декабря 2012 года и 15 – 31 января 2013 года реклам стриптиз-клуба «Zажигалка» и ресторана «Тянь Шань». По мнению заявителя, реклама стриптиз - клуба «Zажигалка» имеет сексуальный и эротический подтекст. В рекламе изображена девушка почти раздетая, с фривольными намеками. Журнал не является эротическим изданием, находится в свободном доступе в общественных местах, включая учебные заведения. Просит принять меры, рассмотреть данную рекламу на Экспертном совете как неэтичную рекламу.

По результатам рассмотрения дела № 996 от 15.07.2013 о нарушении законодательства о рекламе антимонопольным органом 26.08.2013 принято решение № 683, согласно которому рекламы сети мужских клубов «Zажигалка», распространенные в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» № 22 (165) 1 – 15 декабря 2012 на странице 4, № 01 (167) 15 – 31 января 2013 года на странице 6, рекламы стриптиз-бара «Zажигалка», признаны ненадлежащими, как несоответствующие требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с наличием непристойных и оскорбительных образа полуобнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

Антимонопольным органом 15.10.2013 ООО «Агат» выдано предписание № 197 от 26.08.2013 о прекращении в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» с использованием образа полуобнаженной женщины и выражения «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ».

Заявитель, полагая, что решение антимонопольного органа № 683 от 26.08.2013 и предписание № 197 от 26.08.2013 не соответствуют требованиям закона, а также нарушают его права и законные интересы, ограничивают право на размещение рекламы и привлечение клиентов, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания правильным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств:

– несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам;

– нарушение оспариваемыми решением и предписанием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1).

В силу части 1 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 6 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения основным понятиям, используемым в настоящем Федеральном законе, в частности: 1) реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 2) объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического