Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А19-17139/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; 3) ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; 4) рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; 5) рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; 6) рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 7) потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как установлено судом первой инстанции 22.03.2013 в Иркутское УФАС России поступило обращение гр-на Ковальского С.В. (вх. № 2880) о распространении в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» в выпусках за 01 – 15 декабря 2012 года и 15 – 31 января 2013 года реклам стриптиз клуба «Зажигалка» и ресторана «Тянь Шань».

В данном обращении указано, что реклама стриптиз-клуба «Зажигалка» имеет сексуальный и эротический подтекст. В рекламе изображена девушка почти раздетая с фривольными намеками. Журнал не является эротическим изданием. Он находится в свободном доступе в общественных местах, включая учебные заведения. Заявитель просит антимонопольный орган принять меры, а также рассмотреть данную рекламу на Экспертном совете как неэтичную. К заявлению приложены экземпляры журналов «Выбирай соблазны большого города. Иркутск».

Антимонопольным органом возбуждено дело № 996 от 15.07.2013 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе по факту распространения в журнале «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» в выпусках за 01 – 15 декабря 2012 года и 15 – 31 января 2013 года реклам стриптиз клуба «Зажигалка» и ресторана «Тянь Шань».

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Агат» зарегистрировано в качестве юридического лица 14.10.2008 в городе Томске. Видами деятельности общества являются, в том числе: деятельность баров; деятельность ресторанов и кафе; прочая зрелищно-развлекательная деятельность. Общество осуществляет деятельность также в городе Иркутске, в частности по адресу: ул. Красноармейская, 8, используя коммерческое наименование «Сеть мужских клубов «Zажигалка», «Стриптиз-бар Zажигалка». Общество имеет официальный сайт в сети Интернет – WWW.RUSSTRIPTEASE.COM.

В целях привлечения внимания к своей деятельности ООО «Агат» разместило в номерах журнала «Выбирай соблазны большого города. Иркутск» за 1 – 15 декабря 2012 года на странице 4 и 15 – 31 января 2013 года на странице 6 рекламы сети мужских клубов «Zажигалка». Данные рекламы содержат изображение полуобнаженного женского тела, сопровождающееся следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ! Сеть мужских клубов «Zажигалка». ЗВОНИ! 8 800 333 88 68 WWW.RUSSTRIPTEASE.COM УЛ. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ, 8 ПРИГЛАШЕНИЕ используйте эту страничку как пригласительный билет, дающий право БЕСПЛАТНОГО ВХОДА В КЛУБ ДЛЯ ДВУХ ЧЕЛОВЕК Акция действительна (указан период времени) подробности по тел. [phone] Вход для девушек только в присутствии мужчин».

В указанных рекламах содержится информация: о сети мужских клубов «Zажигалка», предлагающих «отдых без цензуры», с указанием номера контактного телефона (8 800 333 88 68), адреса сайта в сети Интернет (WWW.RUSSTRIPTEASE.COM), а также местонахождения одного из клубов (ул. КРАСНОАРМЕЙСКАЯ, 8); об акции данных клубов, проходящей в указанный в рекламе период времени, по условиям которой страница с данной рекламой является пригласительным билетом и дает право бесплатного входа в клуб двум людям её предъявившим; о запрете посещения данных клубов девушками без сопровождения мужчин.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в результате распространения данных реклам внимание их потребителей привлекается, в том числе: к сети мужских клубов «Zажигалка», к возможности «отдыха без цензуры» в данном клубе.

При этом большую площадь реклам сети мужских клубов «Zажигалка» занимает изображение женщины (от бедер до шеи) в нижнем белье и кофте с полуобнаженной грудью.

Вместе с тем, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что изображение и открытая демонстрация обнаженного женского тела, нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, так как в российском обществе не существует традиций демонстрации обнаженного тела, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной, поскольку противоречит правилам приличия, нормам общественной морали и нравственности, умаляет достоинство женщины.

Совокупность всех элементов зрительного воздействия на потребителя рекламы: откровенная поза женщины, расположение в рекламе (изображение женского тела занимает почти всю площадь рекламы); степень обнаженности (на женщине надето нижнее белье, кофта собрана таким образом, что грудь женщины слегка прикрыта) свидетельствует о том, что используемое в рекламе изображение полуобнаженного женского тела является непристойным и оскорбительным.

Кроме того, в данных рекламах изображение обнаженной женщины сопровождается следующей текстовой информацией: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!».

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что потребителями реклам формулировка: «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» воспринимается как фраза, выражение, лозунг, призыв – ни в чем себе не отказывай, никто тебя не ограничивает.

При этом данное предложение такого отдыха сопровождается только одним изображением, которому отведена почти вся площадь рекламы – изображение полуобнаженной женщины.

Судом первой инстанции установлено, что при проведении расследования антимонопольным органом исследованы буквальные значения терминов и выражений.

В соответствии с Большим толковым словарем современного русского языка под ред. Д.Н. Ушакова «непристойность» – крайне предосудительный, совершенно недопустимый по неприличию, бесстыдству; «оскорбить» – крайне унизить, обидеть, причинить моральный ущерб, боль кому-либо.

В соответствии с Большим Энциклопедическим словарем (2000) цензура – (лат. «censura») – система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации.

В Словаре иностранных слов (Комлев Н.Г., 2006) слово «цензура» разъяснено следующим образом: система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации.

В соответствии с Толковым словарем иностранных слов Л. П. Крысина (М: Русский язык, 1998), слово «цензура» имеет следующие значения: 1. в Др. Риме: должность цензора; 2. система государственного надзора за печатью и средствами массовой информации, а также учреждение, осуществляющее такой надзор; 3. просмотр произведений, предназначенных к печати, к постановке в театре, к выпуску в радио- или телеэфир и т. п., или просмотр какой-либо корреспонденции, осуществляемый этим учреждением. Слово «цензурный» имеет следующие значения: 1) относящийся к цензуре; 2) пристойный, допустимый.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, цензура предполагает наличие контроля, каких-либо ограничений и запретов, запретительных или ограничительных мер, по отношению к лицам, которые нарушили правила.

То есть выражение «без цензуры» означает отсутствие какого-либо контроля, надзора, запретов и ограничений.

Следовательно, рассматриваемые рекламы содержат адресованное потребителям реклам предложение отдохнуть «без цензуры», то есть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений.

Словосочетания «сеть мужских клубов «Zажигалка» и «ОТДЫХ БЕЗ ЦЕНЗУРЫ В ТВОЕМ ГОРОДЕ!» определяют целевую аудиторию реклам и вид предоставляемых услуг: целевая аудитория – мужчины; услуги – «отдых без цензуры», то есть отдых без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений.

При этом содержащееся в данных рекламах и адресованное мужчинам предложение отдохнуть в сети мужских клубов «Зажигалка» «без цензуры», то есть отдохнуть без какого-либо контроля, каких-либо запретов и ограничений, сопровождается изображением полуобнаженного женского тела.

С учетом указанного суд первой инстанции обоснованно признал состоятельными выводы антимонопольного органа, изложенные в решении от 26.08.2013 № 683, о том, что изображение в рассматриваемых рекламах мужских клубов полуобнаженной женщины в сочетании с предложением «отдыха без цензуры», то есть отдыха в мужском клубе без контроля, запретов и ограничений, имеет непристойный смысл, оскорбляет чувства граждан, нарушает общепринятые нормы морали, гуманности, нравственности, низводит женщину до объекта реализации низменных инстинктов.

Использованные в рассматриваемых рекламах непристойные оскорбительные образ и выражения не соответствуют требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

В целях определения наличия либо отсутствия признаков нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе рассмотрение рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» включено в повестку заседания Экспертного совета по рекламе при Иркутском УФАС России (далее – Экспертный совет).

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

В состав Экспертного совета при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области входят: Кулиш Александр Владимирович – председатель экспертного совета, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Пур Сергей Григорьевич – заместитель председателя экспертного совета, начальник отдела контроля рекламы Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Рыбак Марина Владимировна – секретарь экспертного совета по рекламе, пресс-секретарь Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области; Евладов Алексей Сергеевич – начальник отдела наружной рекламы КУМИ г. Иркутска; Горчакова Елена Юрьевна – аспирант кафедры рекламы и PR ИГЛУ; Татаринова Лариса Викторовна – заведующая кафедрой прикладной лингвистики факультета социальных наук ИГЛУ, доцент, кандидат филологических наук; Гундоров Андрей Алексеевич – член правления союза журналистов Иркутской области, сопредседатель НКО «Восточно-Сибирский фонд развития кинематографии; Железняк Ольга Евгеньевна – заведующая кафедрой дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, кандидат искусствоведения, профессор; Шолохов Андрей Викторович – доцент кафедры дизайна Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, кандидат искусствоведения, председатель регионального отделения союза дизайнеров РФ; Есипов Владислав Витальевич – заведующий кафедрой искусствоведения Института изобразительных искусств и социальных наук НИ ИрГТУ, доктор исторических наук, профессор; Кичатинова Ольга Владимировна – преподаватель Международного института экономики и лингвистики ИГУ, доцент, кандидат филологических наук; священник Павел Телегин – иерей Иркутской Епархии Русской Православной Церкви; Урумбаев Олег Анатольевич – Муфтий Иркутской соборной мечети.

Рекламный продукт – рекламы сети мужских клубов «Zажигалка» был рассмотрен Экспертным советом.

По вопросу о том, содержат ли указанные в рекламе сети мужских клубов «Зажигалка» с использованием образов полуобнаженной и обнаженной девушек, а также фразы «Отдых без ЦЕНЗУРЫ в твоем городе», непристойные и оскорбительные образы, а также побуждение к совершению противоправных действий, члены Экспертного совета проголосовали следующим образом: «Да, содержит» – 12 экспертов, «Нет, не содержит» – 1 эксперт.

По итогам обсуждения данного вопроса Экспертный совет решил: признать наличие в рассматриваемых рекламах признаков нарушения требований Федерального закона «О рекламе».

Таким образом, позиция Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о несоответствии рассматриваемых реклам сети мужских клубов «Zажигалка» требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе подтверждена членами Экспертного Совета, а также заявителем Ковальским С.В.

Довод заявителя о незаконности принятого антимонопольным органом решения со ссылкой на заключение искусствоведческой экспертизы, проведенной экспертом АНО Иркутской экспертное бюро Разгуляевым А.С., окончившим Иркутское художественное училище по специальности «Художественное оформление», по результатам которой в материалы дела представлено заключение № 105/13 от 05.11.2013, судом первой инстанции рассмотрен и обоснованно признан несостоятельным в связи со следующим.

В представленном заявителем экспертном заключении содержатся следующие выводы: в рекламе сети мужских клубов «Zажигалка», распространенной ООО «Агат» в журналах «Выбирай. Иркутск», в номерах данного издания: от 01 – 15 декабря 2012 года, от 15 – 31 января 2013 года, не содержатся непристойные и оскорбительные образы, сравнения или выражения; изображение девушек сети мужских клубов «Zажигалка», распространенной ООО «Агат» в журналах «Выбирай. Иркутск», в номерах данного издания: от 01 – 15 декабря 2012 года, от 15 – 31 января 2013 года, с учетом всех элементов зрительного воздействия непристойным (то есть крайне предосудительным и недопустимым ввиду неприличия) с точки зрения потребителей, не является.

Как правильно указал суд первой инстанции, оценка в качестве доказательства заключения, выданного экспертом единолично, не может быть произведена судом без учета заключения, выданного Экспертной комиссией при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области.

При оценке экспертных заключений, представленных в материалы дела, как заявителем, так и антимонопольным органом, судом учтены количественный и квалификационный составы каждой экспертной комиссии.

Экспертное заключение, выданное экспертом АНО Иркутское экспертное бюро Разгуляевым А.С., выполнено единолично.

Экспертное заключение, на которое ссылается Управление в оспариваемом решении, выполнено членами Экспертного Совета в составе 13 экспертов.

Эксперт АНО Иркутское экспертное бюро Разгуляев А.С. подтвердил свою квалификацию дипломом Иркутского художественного училища по специальности «Художественное оформление».

В Экспертную комиссию при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области кроме специалистов антимонопольного органа вошли представители органов исполнительной власти Иркутской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний, в том числе в области лингвистики.

С