Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2014 по делу n А58-6531/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

При этом, при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке (пункт 1.5 Порядка N 220).

Определение продуктовых границ товарного рынка - это процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке, и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров (пункт 3.1 Порядка N 220).

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка N 220 определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что: определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара; товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования; предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка N 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка N 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность или целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно разделу 4 Порядка N 220 географические границы товарного рынка определяются экономическими, технологическими, административными барьерами, ограничивающими возможность участия покупателей в приобретении данного товара на рассматриваемой территории. Географические границы товарного рынка определяют территорию, на которой покупатели из выделенной группы имеют экономическую возможность приобрести рассматриваемый товар и не имеют такой возможности за пределами этой территории.

Географические границы товарного рынка определяются не только пределами территории субъекта Российской Федерации, но и пределами отдельного населенного пункта или любой другой территории, в отношении которой имеет место возможность покупателя приобрести товар и отсутствие таковой за ее пределами. При этом определяющим признается возможность участников исследуемого рынка продать или приобрести определенный товар без дополнительных на то затрат.

Из материалов дела следует, что согласно данным аналитического отчета антимонопольного органа анализ рынка услуг охраны жилых помещений проведен по плану работы в целях выявления хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке указанных услуг, в период 2010-2011 гг. с определением продуктовых границ:

- рынок услуг по охране жилых помещений;

- рынок услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений.

В соответствии с разделом V Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Как следует из материалов дела, Управлением МВД России по  Республике Саха (Якутия) по запросу антимонопольного органа были представлены сведения о лицензированных частных охранных организациях, осуществляющих охранную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) (т. 1 л.д. 116-124). Антимонопольным органом были разосланы запросы указанным организациям на предмет осуществления ими услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений. Продавцами  на данном рынке услуг помимо заявителя по делу являются: ООО ОА «Алекс», ООО ОА «Охрана-Сервис», ООО ЧОП «Ратник», ООО ЧОП «Галиаф», ООО ЧОО «Орел». На основании этой информации антимонопольным органом определен состав хозяйствующих субъектов на исследуемом товарном рынке.

Правовую основу частной детективной и охранной деятельности составляют Конституция Российской Федерации, Федеральный закон № 2487-1 от 11.03.1992 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об охране), другие законы и иные правовые акты Российской Федерации (статья 2 Закона об охране).

Статьей 1 Закона об охране частная детективная и охранная деятельность определена как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел организациями и индивидуальными предпринимателями в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.

Согласно статье 3 Закона об охране частная детективная и охранная деятельность осуществляется для сыска и охраны. В целях охраны разрешается предоставление соответствующих видов услуг, в том числе: охрана объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, перечень видов которых устанавливается Правительством Российской Федерации, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию (пункт 3 части 3 статьи 3 Закона об охране).

Постановлением Правительства Российской Федерации № 498 от 23.06.2011 утвержден Перечень видов технических средств охраны, используемых для оказания услуг по охране объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по их проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию. В этот перечень включены следующие средства: средства аудио- и видеонаблюдения; технические средства охранной и охранно-пожарной сигнализации; средства инженерно-технической защиты и контроля доступа; технические средства обнаружения предметов и веществ, ограниченных в обороте; технические средства мониторинга и навигации подвижных и стационарных объектов.

В соответствии со статьей 11 Закона об охране оказание услуг, перечисленных в части третьей статьи 3 названного Закона, разрешается только организациям, специально учреждаемым для их выполнения и имеющим лицензию, выданную органами внутренних дел.

В силу статьи 12 Федерального закона № 99-ФЗ от 04.05.11 «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензированию подлежат деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (пункт 15 части 1); частная охранная деятельность (пункт 32 части 1).

Из системного толкования приведенных норм следует, что обязательному лицензированию подлежит именно деятельность по охране объектов и (или) имущества на объектах с осуществлением работ по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны, и (или) с принятием соответствующих мер реагирования на их сигнальную информацию.

Антимонопольный орган идентифицировал оказание услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2001 кодом 45.31 «Производство электромонтажных работ». Эта группировка включает: монтаж в зданиях и других строительных объектах: электропроводов, электроарматуры и электроприборов, систем электросвязи, систем электрического отопления, радио- и телевизионных антенн, систем пожарной сигнализации, систем противовзломной (охранной) сигнализации, лифтов и эскалаторов, молниеотводов и т.п.

Таким образом, оказание услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений без оказания услуг по охране является самостоятельным видом деятельности и не подлежит лицензированию. Указанная деятельность может осуществляться юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, не имеющими лицензию на охранную деятельность.

Однако антимонопольный орган определял участников рынка исключительно из числа лицензиатов, осуществляющих охранную деятельность.

В данном случае имеет место наличие явной неполноты проведенного антимонопольным органом исследования, результаты которого послужили основанием к принятию оспариваемого приказа. Антимонопольным органом не принято достаточных мер для получения необходимой информации о количестве хозяйствующих субъектов, занимающихся именно оказанием услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений без оказания услуг по охране в исследуемом временном интервале, не получено сведений об объемах оказанных ими услуг.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным продавцам и приобретателям.

В силу пункта 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка.

Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Определяя участников исследуемого товарного рынка из числа лицензиатов, осуществляющих охранную деятельность на территории Республики Саха (Якутия) антимонопольный орган не установил действительного состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке услуг по проектированию, монтажу и эксплуатационному обслуживанию технических средств охраны жилых помещений, что не позволило достоверно определить доли хозяйствующих субъектов на рынке. Следовательно, расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке произведены с нарушением требований антимонопольного законодательства