Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2014 по делу n А10-704/2014. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100б

тел. [phone], тел./факс [phone]

http://4aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                         дело № А10-704/2014

17 июня 2014 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей: Ячменёва Г.Г., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фарма Лид – не болей» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 апреля 2014 года по делу № А10-704/2014 по заявлению Министерства здравоохранения Республики Бурятия (ОГРН 1020300973065, ИНН 0323056515) к обществу с ограниченной ответственностью «Фарма Лид – не болей» (ОГРН 1100327004513, ИНН: 0323351052) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в деле участвует Управление Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Бурятия (ОГРН 1030302979684, ИНН 0326016119),

(суд первой инстанции: судья Мархаева Г.Д.-С.),

при участии в судебном заседании:

от Министерства здравоохранения Республики Бурятия – не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью «Фарма Лид – не болей» – Сабирова Д.Ш. – представителя по доверенности от 15.03.2014, Бичихановой С.Ж. – генерального директора,

от Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Бурятия – Халанова А.Б. – представителя по доверенности от 02.06.2014,

установил:

Министерство здравоохранения Республики Бурятия (далее – Министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия к обществу с ограниченной ответственностью «Фарма Лид – не болей» (далее – общество, ООО «Фарма Лид – не болей» или заявитель) с уточненным заявлением о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Определением суда первой инстанции от 17 марта 2014 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Республике Бурятия (далее – УФСКН России по Республике Бурятия, Управление).

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 07 апреля 2014 года ООО «Фарма Лид – не болей» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде приостановления деятельности на 30 суток.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения выражая свое не согласие с ним.

Из апелляционной жалобы следует, что неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, выразилось в том, что не была допрошена свидетель Цыбикова Надежда Жабдуевна, хотя её объяснение суду первой инстанции было представлено, однако суд первой инстанции не принял данное объяснение во внимание, имевшее существенное значение для рассмотрения дела по существу.

По мнению общества, при рассмотрении данного дела имеет место недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд первой инстанции посчитал выясненными, а именно в нарушение всех норм Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) сотрудниками Управления было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Сбор образцов для сравнительного исследования». Из рапорта не понятно, какое было проведено ОРМ, гласное или негласное. Кроме этого у лица, содействовавшего сотрудникам Управления, не получено заявление о его добровольном участии в данном ОРМ. Общество отмечает, что судом первой инстанции и Министерством не был проверен должным образом факт провокации со стороны Калгана Е.И., что также является нарушением статьи 5 Закона № 144-ФЗ и в связи с данными обстоятельствами все материалы, полученные с указанным нарушением, являются недопустимыми доказательствами.

Бремя доказывания, по мнению общества, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение, то есть Министерство здравоохранения Республики Бурятия.

Общество считает, что оспариваемое постановление вынесено с нарушением требований статьи 29.10 КоАП РФ, так как не содержит мотивированного решения по делу.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Министерство в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Управления не согласился с доводами апелляционной жалобы.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети «Интернет» (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Министерство явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, выслушав представителей общества и Управления, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 21 мая 2013 года Министерством ООО «Фарма Лид – не болей» была выдана лицензия №ЛО-03-02-001159 на осуществление фармацевтической деятельности сроком действия – бессрочно.

Согласно названной лицензии адресом места осуществления лицензируемого вида деятельности является адрес – 670031, г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, 11, литер А, 1 этаж, помещение IV:1-4.

В ходе проведения УФСКН России по Республике Бурятия проверки соблюдения в аптечном пункте ООО «Фарма-Лид не болей» правил отпуска сильнодействующих лекарственных средств без рецептов врача установлено, что 31 января 2014 года в 11 часов 40 минут в аптечном пункте общества по ул. Бабушкина д.11 фармацевтом ООО «Фарма-Лид не болей» Цыбиковой Н.Ж. гражданину Калгину Е.И. был продан лекарственный препарат – глазные капли «Тропикамид» в количестве 2 флакона без рецепта врача.

5 февраля 2014 года Управлением материалы проверки направлены в Министерство здравоохранения Республики Бурятия для составления в отношении ООО «Фарма Лид – не болей» протокола об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

17 февраля 2014 года главным специалистом-экспертом отдела лицензирования и контроля качества медицинской помощи Министерства Халбаевой Л.Г. в отношении ООО «Фарма Лид – не болей» составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Протокол составлен при участии директора общества Бичихановой С.Ж.

В соответствии с частью 1 статьи 202 АПК РФ Министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Оценив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции о возможности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, ошибочными, исходя из следующего.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Примечанием к данной статье определено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании) лицензия – специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о лицензировании под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно пункту 47 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно статье 52 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон об обращении лекарственных средств) фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями, расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в постановлении Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» (далее – Положение о лицензировании).

Согласно пункту 6 Положения о лицензировании осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами «а» – «з» пункта 5 настоящего Положения.

Как следует из положений подпункта «г» пункта 5 Положения о лицензировании лицензиат при осуществлении фармацевтической деятельности должен соблюдать требования правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями.

Пунктом 2 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств установлено, что виды аптечных организаций и правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

На основании пункта 4 статьи 56 Закона об обращении лекарственных средств аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 14.12.2005 № 785 утвержден Порядок отпуска лекарственных средств, который определяет требования к отпуску лекарственных средств аптечными учреждениями (организациями) независимо от организационно-правовой формы, формы собственности и ведомственной принадлежности (далее – Порядок отпуска лекарственных средств).

Согласно пункту 1.3 Порядка отпуска лекарственных средств отпуск лекарственных средств по рецепту врача и без рецепта врача осуществляется аптечными учреждениями (организациями), имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с пунктом 2.1 названного Порядка все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 № 578, признан утратившим силу приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 26.08.2011 № 1000ан «О признании утратившими силу некоторых Приказов Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации».

Поскольку, как правильно указал суд первой инстанции, перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на момент проведения проверки и привлечения общества к административной ответственности нормативно не установлен, то продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в аптечном пункте ООО «Фарма Лид – не болей» по адресу: Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Бабушкина, 11, фармацевтом