Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу n А78-4337/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда в части и принять новый с/а

в адрес ОАО «РУС» на оплату товара – песчано-гравийной смеси на сумму 1988025 руб., в том числе НДС в сумме 303257,92 руб.

Актом зачета взаимных требований от 30.04.2005 г. зачтена задолженность по счету-фактуре № 32 от 12.04.2005 г. и задолженность по договору № 152 от 17.11.2004 г.

25.02.2005 г. между ОАО «РУС» и ИП Хаймовским В.В. заключен договор участия в долевом строительстве жилья № 26, которым предусмотрен расчет инвестором (ИП Хаймовским В.В.) за объем инвестиций поставкой запчастей по согласованию с застройщиком (пункт 2.3 договора).

25.02.2005 г. между ОАО «РУС» и ИП Хаймовским В.В. (продавец) заключен договор поставки автозапчастей и автомобилей. Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что задолженность за поставленный товар засчитывается по акту зачета взаимных требований в счет оплаты по договору № 26 от 25.02.2005 г. об инвестировании строительства жилья.

В адрес ОАО «РУС» выставлены счет-фактура № 82 от 28.04.2005 г. на сумму 636048 руб. 32 коп., в том числе НДС 97024 руб., счет-фактура № 156 от 06.07.2005 г. на сумму 870397 руб. 50 коп., в том числе НДС 132772 руб. 50 коп. По счету-фактуре № 156 от 06.07.2005 г. принята ОАО «РУС» к вычету сумма НДС 102043 руб. 48 коп., что подтверждается актом зачета взаимных требований и книгой покупок за июль 2005 года.

По актам зачета взаимных требований взаимная задолженность между сторонами зачтена.

20.12.2004 г. между ОАО «РУС» и ИП Бизяевым В.А. заключены договоры участия в долевом строительстве жилья №167, № 168, в соответствии с которыми инвестор (ИП Бизяев В.А.) принимает участие в строительстве жилых домов в части финансирования, объем финансирования оплачивается выполнением электромонтажных работ, поставкой кабельной продукции, выполнением наружных сетей на объектах строительства согласно договоров подряда (пункт 2.1 договора № 167 от 20.12.2004 г.) и выполнением электромонтажных работ на объектах строительства и поставкой кабельной продукции согласно договору поставки от 25.05.2004 г. (пункт 2.1 договора № 168 от 20.12.2004 г.) (т. 4 л.д.81-85).

Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции указал, что между ИП Бизяевым В.А. и ОАО «РУС» также были заключены договоры подряда № 2 от 01.06.2004 г., от 15.02.2005 г., от 20.06.2005 г., по условиям которых ИП  Бизяев В.А., являясь субподрядчиком, обязуется выполнить электромонтажные работы на объекте: здание Администрации Агинского Бурятского автономного округа (административное здание в п. Агинское).

Пунктом 3.4 договора подряда № 2 от 01.06.2004 г. предусмотрено, что стоимость выполненных работ засчитывается в счет оплаты по договору об участии в долевом строительстве № 168 от 20.12.2004 г., за квадратные метры общей площади квартир (т. 4, л.д. 74-77).

Договором строительного подряда от 20.06.2005 г., заключенным между ОАО «РУС» и предпринимателем Бизяевым В.А., предусмотрено, что субподрядчик (предприниматель) обязуется по заданию выполнить комплекс работ по переноске кабельной линии на Силикатном заводе в п. Антипиха; пунктом 2.3. договора предусмотрено, что стоимость выполненных работ засчитывается в счет оплаты за квадратные метры в жилом доме в районе ограничений улиц Кр. Звезды, Народной, Геодезической (т.4, л.д.72).

Согласно договору подряда от 15.02.2005г., заключенному между ИП Бизяевым В.А. и ЗАО «РУС», субподрядчик (предприниматель)  обязуется выполнить монтаж часов на объекте строительства «Административное здание по ул. Чкалова, 39» (т.4, л.д.68-69).

ИП Бизяевым В.А. выставлены счета-фактуры на следующие суммы НДС: № 49 от 31.01.2005 г. в сумме 38958 руб. и в сумме 326865 руб., № 795 от 27.10.2005 г. в сумме 17256 руб., № 50 от 31.01.2005 г. в сумме 413336 руб., № 815 от 28.10.2005 г. в сумме 57437 руб., № 81 от 28.02.2005 г. в сумме 4090 руб., № 308 от 28.06.2005 г. в сумме 39621 руб., № 404 от 20.07.2005 г. в сумме 21832 руб.

Актами зачета взаимных требований, представленными в материалы дела, стороны зачли встречные требования по договорам инвестирования строительства жилья № 167 и №168 от 20.12.2004г. и задолженность по оплате выполненных электромонтажных работ.

Налоговым органом сделан вывод о том, что ОАО «РУС» неправомерно включило в книгу покупок за апрель 2005 года счет-фактуру №82 от 28.04.2005г. на сумму НДС в размере 97024 руб., за июль 2005 года счет-фактуру №156 от 06.07.2005г. на сумму НДС в размере 132772 руб. (по ИП Хаймовскому В.В.); за октябрь 2005 года - счета-фактуры № 815 от 28.10.2005 г. на сумму НДС в размере 57437 руб., № 81 от 28.02.2005 г. на сумму НДС в размере 4090 руб., № 308 от 28.06.2005 г. на сумму НДС в размере 39621 руб., № 404 от 20.07.2005 г. на сумму НДС в размере 21832 руб., за март 2005 года  - №49 от 31.01.2005г. на сумму НДС в размере 326865 руб., за октябрь 2005 года - № 795 от 27.10.2005 г. на сумму НДС в размере 17256 руб., № 50 от 31.01.2005 г. на сумму НДС в размере 413336 руб., № 49 от 31.01.2005 г. на сумму НДС в размере 38958 руб. (по ИП Бизяеву В.А.), за апрель 2005 года счет-фактуру №32 от 28.04.2005г. на сумму НДС в размере 303257 руб. (по ООО «Трейд-Автозапчасть»).

Вывод налоговой инспекции и суда первой инстанции о неправомерности заявленных налоговых вычетов является правильным, учитывая следующее.

Общество является плательщиком налога на  добавленную стоимость  согласно ст. 143 НК РФ  и в соответствии  со ст.171 НК РФ  имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в  соответствии со ст.166 НК РФ, на налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров, работ, услуг на территории РФ, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории, приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения (за исключением товаров, предусмотренных пунктами 2 и 6 ст.170 НК РФ) и товаров,  работ, услуг, приобретаемых для перепродажи (п.2 ст.171 НК РФ).

Порядок применения налоговых вычетов предусматривает, что вычеты производятся на основании счетов – фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком  товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров, работ, услуг.

Из решения налогового органа следует, что налогоплательщиком не соблюдены вышеуказанные условия заявления налоговых вычетов.

Отказ налогового органа в предоставлении налогового вычета связан, в частности, с отсутствием первичных документов, подтверждающих оплату приобретенных товаров, работ, услуг.

Общество полагает имеющей место оплату счетов-фактур путем зачета взаимных требований, указывая, что данные операции надлежащим образом отражены в регистрах учета общества.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 20 февраля 2001г. № 3-П «По делу о проверке конституционности абзацев второго и третьего пункта 2 статьи 7 Федерального закона «О налоге на добавленную стоимость» в связи с жалобой закрытого акционерного общества «Востокнефтересурс» указал, что при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, как по смыслу положения, содержащегося в абзацах втором и третьем пункта 2 статьи 7 Федерального закона «О налоге на  добавленную стоимость», так и в соответствии с Налоговым кодексом Российской  Федерации считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях. Положение о «фактически уплаченных суммах налога» не может рассматриваться как  препятствующее использованию всех законных гражданско – правовых способов реализации товаров (в частности, посредством прекращения обязательства зачетом) и обусловленных этими способами форм фактической уплаты поставщикам сумм налога (денежными средствами или в результате взаимозачета), а также права на возмещение уплаченного  налога за счет средств Федерального бюджета. Иное истолкование данного положения  привело бы к неправомерному перенесению публично-правового метода регулирования, применяемого в налоговых отношениях, основанных на властном подчинении одной стороны другой, на гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве участников, поскольку указанное положение относится не к суммам, уплачиваемым в бюджет, а к суммам, уплачиваемым поставщикам, т.е. непосредственно связано со способами (формами) расчетов между сторонами в договоре.

Под фактически уплаченными суммами налога, в соответствии с постановлением Конституционного Суда РФ, подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

В соответствии со ст.128 ГК РФ к имуществу относятся, в том числе, имущественные права.

Из обстоятельств дела не следует, что обществом по актам зачета встречных требований реально понесены затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных сумм налога. Также до окончания строительства дольщикам не передавались имущественные права на строящиеся квартиры.

Следовательно, до момента передачи поставщикам и подрядчикам, являющимся одновременно дольщиками, обусловленных договорами на долевое участие квартир, налог на добавленную стоимость, предъявленный при приобретении товаров, работ, услуг, не может считаться оплаченным.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпункту 1 пункта 2 названной статьи не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса. В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

В силу статьи 1 Федерального закона от 25.02.1999г. № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» инвестициями являются денежные средства, иное имущество, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Как правильно установлено судом первой инстанции, условия договоров о долевом участии в строительстве свидетельствуют о том, что эти договоры являются инвестиционными.

Соответственно, передача обществу поставщиками и подрядчиками ТМЦ, выполненных работ, оказанных услуг с зачетом их стоимости в счет оплаты по договору об инвестировании строительства жилья (долевого участия в строительстве) носит инвестиционный характер. Замена инвестиций в виде денежных средств на иное имущество (работы, услуги) не лишает передачу такого имущества инвестиционного характера. Поскольку денежные средства, вкладываемые дольщиками по договорам долевого участия в строительстве, при их передаче застройщику не облагаются налогом на добавленную стоимость, не подлежит обложению НДС и передача иного имущества (работ, услуг) взамен денежных средств.

При указанных обстоятельствах доводы общества о том, что операции по поставке товаров и оказанию работ (услуг) по договорам с ИП Хаймовским В.В., ИП Бизяевым В.А., ООО «Трейд-Автозапчасть» не являются инвестициями, а с учетом заключения самостоятельных договоров, выставления счетов-фактур с выделением НДС, являются операциями, подлежащими налогообложению, отклоняются апелляционным судом.

Довод общества о неправомерном осуществлении судом переквалификации договоров поставки и подряда с указанными лицами на инвестиционные договоры, апелляционным судом рассмотрен и подлежит отклонению, поскольку инвестиционными являются не указанные договоры, а инвестиционный характер носит передача имущества по указанным договорам.

Ссылка общества на то, что при встречной проверке продавца инспекцией подтверждена правомерность выставления счетов-фактур с выделением НДС по сделкам поставки, признанным инспекцией реализацией и объектом обложения НДС согласно ст.146 НК РФ, подлежит отклонению, поскольку не исключены использование, анализ и оценка при встречных проверках иного круга доказательств.

Ссылка общества на то, что спорные товары, работы, услуги им приобретались не в качестве инвестиций по договорам на долевое участие в строительстве, а для перепродажи третьим лицам, что подтверждает переход права собственности на продукцию, апелляционным судом рассмотрена, но не влияет на выводы суда. Последующая перепродажа обществом товаров, работ, услуг третьим лицам не изменяет инвестиционный характер передачи, поскольку первоначально передача осуществлялась в рамках договоров на долевое участие в строительстве, носящих инвестиционный характер, а затем происходила последующая реализация товаров, работ, услуг третьим лицам.

Таким образом, общество неправомерно заявило спорный НДС в качестве налоговых вычетов, следовательно, налоговый орган правомерно доначислил спорный НДС.

Вместе с тем, учитывая, что на дату принятия оспариваемого решения указанная в нем переплата по налогу в размере 5250004,21 руб. не возвращена налогоплательщику на его расчетный счет либо путем зачета в счет имеющихся недоимок, пеней, штрафов, решение налогового органа в части предложения уплатить сумму налога в размере 1421719 руб., то есть  по существу уплатить повторно уже уплаченный налог, является недействительным.

При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба общества подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции следует отменить в части отказа в удовлетворении требования Открытого акционерного общества «Региональное управление строительства» о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите от 29 июня 2007 года № 17-20/9 ДСП в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость, с принятием по делу в отмененной части нового судебного акта о признании оспариваемого решения налогового органа в части предложения уплатить 1421719 руб. налога на добавленную стоимость недействительным как несоответствующего Налоговому кодексу РФ.

Решение суда первой инстанции в части отмены обеспечительных мер соответствует статье 96 АПК РФ и не подлежит отмене (изменению).

Апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению, учитывая следующее.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства