Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2008 по делу n А19-3295/08-50. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

по работникам предприятия, состоящим в штате (начисленный налог- 338 руб.), так и по работникам, не состоящим в штате предприятия на момент проведения проверки (начисленный налог -312 руб.).

В соответствии с п.44 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001г. №5 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового Кодекса Российской Федерации» в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

Указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея ввиду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, общество, при выплате заработной платы неправомерно предоставляло работникам стандартные налоговые вычеты, следовательно, имело возможность удержать и перечислить налог в установленном размере.

Как указывалось выше, ООО «Московский тракт»  с 01.01.2006 г. утратило право на применение упрощенной системы налогообложения.

В результате проверки заявителю доначислен единый социальный налог в общей сумме 1 076973 руб.,   в том числе: ФБ - 538487руб., ФСС - 260269 руб., ФФОМС - 98722 руб., ТФОМС - 179495 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ плательщиками единого социального налога являются организации, производящие выплаты физическим лицам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 243 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, подлежит уменьшению налогоплательщиками на сумму произведенных ими самостоятельно расходов на цели государственного социального страхования, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 8 Федерального Закона Российской Федерации «Об основах обязательного социального страхования» каждому виду социального страхового риска соответствует определенный вид страхового обеспечения.

В силу пункта 2 названной статьи страховым обеспечением по отдельным видам обязательного социального страхования является, в том числе, пособие по временной нетрудоспособности (подпункт б).

Налоговым органом при доначислении ЕСН в части ФСС не были учтены расходы предприятия на цели государственного социального страхования (оплата по больничным листам в сумме 181 161 руб.)

Судом первой инстанции правомерно указано, что в соответствии с п.1 ст.8 Федерального закона от 29.12.2004г. №202-ФЗ «О бюджете Фонда Социального Страхования на 2005г.» (в ред. Федерального закона от 12.06.2006 N 86-ФЗ, с изм., внесенными Федеральным законом от 22.12.2005 N 173-ФЗ) на случай временной нетрудоспособности, в связи с материнством и на случай смерти пособие по временной нетрудоспособности вследствие заболевания или травмы (за исключением несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) выплачивается застрахованному за первые два дня временной нетрудоспособности за счет средств работодателя, а с третьего дня временной нетрудоспособности - за счет средств Фонда.

Таким образом,  в связи с тем, что размер произведенных расходов  подтверждается копиями больничных листов, накопительной ведомостью по расчету пособий за 2006 г., расчетными листами работников за 2006г., которым произведена оплата больничных листов, расчетной ведомостью за 2006г., ЕСН в части ФСС необходимо уменьшить на сумму произведенных обществом расходов на оплату больничных листов.

Следовательно, единый социальный налог в части ФСС, подлежащий уплате за 2006г., составит 111 483,83 руб. Налог в сумме 148 785,17 руб. правомерно признан судом первой инстанции  незаконно доначисленным по результатам проверки.

Пени, приходящиеся на сумму налога в размере 111 483,83 руб., составят 17 330,64 руб. (расчет произведен налоговым органом, проверен судом и признан верным). Следовательно, пени по ЕСН в части ФСС в сумме 24 742 руб. обоснованно признаны начисленными неправомерно (42 072,67 руб.-17 330,64 руб.).

Следовательно, и штрафы по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН в части ФСС в сумме 29 756,8 руб. и по п.2 ст.119 НК РФ за непредставление декларации по ЕСН в части ФСС в виде взыскания штрафа в сумме 89 271 руб. обоснованно признаны незаконно начисленными.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ, согласно которому переход к упрощенной системе налогообложения организациями предусматривает их освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость, ООО «Московский тракт» в 2004-2005 г.г. не являлся плательщиком налога на добавленную стоимость организаций. С 01.01.2006 г. налогоплательщик утратил право на применение упрощенной системы налогообложения, следовательно, в 2006 г. являлся плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения налога на добавленную стоимость. При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии со статьей 167 НК РФ (в ред. Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ ) в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 -11, 13 -15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: - день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;  - день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Как следует из материалов дела, налоговым органом при определении налоговой базы за апрель 2006г.  включена в налоговую базу сумма предоплаты в размере 3 414 000 руб., поступившая на расчетный счет заявителя от Управления автодороги «Прибайкалье» (платежное поручение №925 от 26.04.2006г.). Расчет налоговой базы за апрель 2006г. приведен в приложении№5 к акту проверки. Счета-фактуры выставлены в мае, июле. Заявитель полагает, что налоговым органом неправомерно не определен вычет по НДС в мае 2006г. размере 520 779,66 руб.

В мае 2006г. ООО «Московский тракт» выставлен в адрес Управления автодороги «Прибайкалье» счет-фактура №15 от 31.05.2006г. на сумму 662 548 руб.( том 6 л.д. 14), который с учетом положений п. 14 ст. 167 НК РФ должен был быть включен в налоговую базу по НДС за май 2006г., а в соответствии с положениями п.8 ст. 171 НК РФ у налогоплательщика наступило бы право на применение вычета по НДС с сумм оплаты (апрель 2006г.) в мае 2006г. ( в части, приходящейся на отгруженную продукцию).

Между тем, как следует из книги продаж за май 2006г (том 10 л.д. 119), «Расчета реализованной продукции и налоговой базы для исчисления НДС к оплате в бюджет за 2006г.»  налоговым органом счет-фактура №15 от 31.05.2006г. не включен в налоговую базу по НДС за май 2006г., в связи с чем, и вычет с суммы предоплаты налоговым органом исчислен не был.

В связи с этим, довод заявителя о том, что в мае вычет в сумме 520 779,6 руб. должен быть взят со всей суммы предоплаты ( 3 414 000 руб.) без учета суммы отгруженного товара (выполненных работ, оказанных услуг), является необоснованным.

За июнь – июль 2006 г. при исчислении налоговой базы налоговым органом включена сумма предоплаты, поступившая на расчетный счет заявителя, от Управления автодороги в размере 463 784руб. по платежному поручению №272 от 07.06.2006г.

При определении налоговой базы за июль 2006г. на основании выставленных счетов-фактур ООО «Московский тракт» в адрес Управления автодороги «Прибайкалье» ( на общую сумму 6 469 288 руб.) налоговым органом исключена из общей суммы отгруженных товаров (выполненных работ) сумма предоплаты  в  размере  463 784  руб.,   поступившая   в   июне  2006г.,   а  также сумма предоплаты в размере 3 414 000 руб., поступившая в апреле.

В связи с указанным, судом первой инстанции правомерно указано, что неопределение сумм вычетов по НДС с авансовых платежей, не повлекло доначисления налога, поскольку на день отгрузки инспекцией из суммы отгруженных товаров (выполненных работ) исключались суммы предоплаты, частичной оплаты.

Налоговая база за октябрь 2006 г. определена налоговым органом правомерно в сумме 829 109,31 руб. исходя из следующего.

Поскольку налогоплательщиком не представлено в ходе проверки документального обоснования в счет оказания каких услуг поступили денежные средства от ФГУ ДЭП №153 за период с июня по октябрь 2006г., а также, учитывая, что в актах взаимозачета на сумму 200 000 руб., 8 245 руб. имеет место быть осуществление трехстороннего зачета взаимных требований , в том числе , по счету-фактуре №00000012 от 30.06.2006г., налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что вся оплата от ФГУ ДЭП №153 , осуществленная после выставления в июне счета-фактуры №00000012 от 30.06.2006г. должна быть учтена в качестве платежей по данному счету-фактуре.

Таким образом, разница между суммой поступивших денежных средств в размере 710 245 руб. и суммой, приходящейся в оплату по счету-фактуре №00000012 от 30.06.2006г., должна быть учтена в качестве авансовых платежей в счет предстоящих поставок товаров (оказания услуг, выполнения работ), в связи с этим, включение в налоговую базу за октябрь 2006г. поступившей оплаты в размере 397 501,35 руб. произведено налоговым органом правомерно в соответствии с положениями ст. 167 НК РФ.

Налоговым органом правомерно включены суммы, поступившие в кассу предприятия по приходно-кассовым ордерам, а также на расчетный счет общества от ФГУ ДЭП №153,  в налоговую базу за ноябрь 2006 г.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что налоговый орган правомерно  включил  в налоговую базу по НДС дебиторскую задолженность: февраль – 1360352,35 руб., июнь – 179359,62 руб., октябрь – 397501,35 руб., ноябрь – 1527000 руб.

Указание ФГУ ДЭП №153 в платежных документах при перечислении денежных средств назначения платежа « договор от 05.04.2004г.» не может являться само по себе доказательством погашения дебиторской задолженности, поскольку срок действия договора субподряда, заключенного между ФГУ ДЭП №153 (Генподрядчик) и ООО «Московский тракт» (Субподрядчик), от 05.04.2004г. «На выполнение работ по содержанию участка федеральной автомобильной дороги М-53 «Байкал» на участке км 1424,3-км1702 и сооружений на нем» определен до 31.12.2006г. В 2006г. заявителем выставлялись счета-фактуры в адрес генподрядчика за осуществленные строительно-монтажные работы по федеральной автомобильной дороге М-53.

Документов, позволяющих безошибочно идентифицировать факт погашения в 2006г. ФГУ ДЭП №153 именно дебиторской задолженности перед обществом за выполненные в 2004-2005 г.г. работы, услуги, не представлено.

Как установлено судом первой инстанции, налоговым органом в налоговую базу включена сумма дебиторской задолженности, поступившая на счет налогоплательщика в размере 160 000 рублей от ФГУ ДЭП № 153 (приложение № 309 к акту проверки), и счет-фактура, выставленный ФГУП Зиминского ОИК на сумму 11297,66 руб. (отгрузка), приложение к акту № 7, а также суммы, поступившие в счет погашения дебиторской задолженности от ФГУ ДЭП № 153 в размере 126 647,65 рублей и предоплата в размере 768352,35 руб., предоплата в размере 592 000 руб. (пл. поручение № 66).

В связи с тем, что налоговым органом не оспаривается, что сумма 286 647,65 руб. (за январь-160 000 руб.; за февраль- 126 647,65 руб.) перечислена от ФГУ ДЭП №153 в счет погашения дебиторской задолженности, судом первой инстанции правомерно установлено,   что налоговая база за январь 2006г. составит 11297,66 руб.(отгрузка). Налог на добавленную стоимость составит - 1723 руб., вычеты по НДС - 17 780 руб., налог к уменьшению - 16 057 руб. Налоговая база за февраль составит - 1 379 348,91 руб. НДС составит 210 409 руб., вычеты по НДС - 25 869 руб., НДС к уплате- 184 540 руб.

В связи с указанным, обоснованно признано незаконным доначисление Обществу НДС за январь 2006 г. в сумме 8350 руб., за февраль 2006 г. – 19319 руб. и привлечение к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за январь – в сумме 1670 руб., за февраль – в сумме 3863,8 руб.

Налоговая база по НДС за март, июль, август, сентябрь, декабрь 2006 г., определенная инспекцией в ходе проверки, заявителем не оспаривается.

В связи с тем, что в суде первой инстанции суммы по налоговым вычетам за 2006 год  были  проверены, расхождений не установлено, в апелляционных жалобах не оспаривается, суд апелляционной инстанции признает решение в этой части правомерным.

Довод заявителя о необходимости принятия к вычетам НДС по счету-фактуре № 00000331 от 29.12.2005 г., выставленному ООО «Сибком» на сумму 10 683 535 руб., (в т.ч. НДС - 1 629 691,78 руб.), по счету-фактуре №0039 от 08.04.2005г. , выставленному ФГУ ДЭП №154 на сумму 51 000 руб.( в т.ч. НДС 7779,66 руб.), по счету-фактуре №09000018 от 30.09.2005г. , выставленному ООО «Байкальский тракт» на сумму 2274,1 руб. ( в т.ч. НДС- 346,9 руб.) обоснованно не принят судом, поскольку в 2005 году ООО «Московский тракт» не являлось плательщиком налога на добавленную стоимость. Налог на добавленную стоимость за 2005г. по результатам проверки не доначислялся.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции,  на момент представления налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за февраль 2006г., а также налоговой декларации за июнь 2006г., и соответственно срокам уплаты налога за указанные периоды обществу подлежит возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за январь 2006г. в сумме 16057 руб., за май 2006г.- в сумме 24 838 руб.

Следовательно, указанные суммы налога, подлежащие возмещению из бюджета, должны быть зачтены в счет погашения недоимки по налогу. Таким образом, общая сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате заявителем по итогам проверки, составит 3 351 244 руб. ( 3 392 139 - 16057- 24 838). По итогам проверки НДС доначислен в сумме 3 433 410 руб., следовательно, незаконным является доначисление НДС в сумме 82 166 руб. (3 433 410-3 351 244).

В связи с выше указанным, судом первой инстанции правомерно признано незаконным привлечение к ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 16432,8 руб., а также по п.2 ст.119 НК РФ  в виде взыскания соответствующих штрафов в общей сумме 135250,2 руб..

Судом первой инстанции правомерно учтены при применении налоговых санкций обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. В частности несоразмерность налоговых санкций обстоятельствам совершенного правонарушения. Учитывая, что правонарушения