Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2008 по делу n А19-7871/08-30. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело №А19-7871/08-30

04АП-3049/2008

“07” ноября 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2008 года

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2008 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Д.Н. Рылова при ведении протокола судебного заседания судьей Желтоуховым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Иркутской области, на решение арбитражного суда Иркутской области от 25 июля 2008 года по делу №А19-7871/08-30, принятое судьей Верзаковым Е.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Васильева Наталья Леонидовна, обратился с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 11 по Иркутской области  № 01-04/1/18 от 28.03.2008 г. в части:

- по подпункту 1.1 пункта 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ, в сумме 69 075 руб.

- по подпункту 1.2 пункта 1 Решения в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в сумме 18 144 руб.

- по пункту 2 Решения в части начисления пени в сумме 11 070, 41 руб.

- по подпункту 3.1 пункта 3 Решения в части предложения уплатить недоимку в сумме 90 716 руб.

- по подпункту 3.2 пункта 3 Решения в части предложения уплатить штрафы.

- по подпункту 3.3 пункта 3 Решения в части предложения уплатить пени.

Решением суда первой инстанции от 25 июля 2008 года требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, предприниматель в проверяемом периоде осуществлял деятельность по реализации карт экспресс-оплаты услуг связи.

Основанием для доначисления налоговым органом сумм налогов, пени и штрафов явилось следующее обстоятельство. По мнению налоговой инспекции, реализация карт экспресс-оплаты и сим-карт по договору комиссии от 16 января 2006 года № 5Р-13, заключенному с ЗАО «Корпорация Северная Корона», не является розничной торговлей, поскольку карточки экспресс-оплаты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров в сфере розничной торговли (глава 30 ГК РФ), и не подпадает под налогообложение в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД).

Тем не менее, факт реализации карт экспресс-оплаты и сим-карт налоговым органом не оспаривается. По мнению налогового органа, такая реализация должна облагаться налогами по общей системе налогообложения.

Суд отклонил доводы налогового органа по следующим основаниям.

Согласно пункту 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей налогообложения признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Имущество - это виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с ГК РФ.

Материалами дела подтверждается, что 16 января 2006 года ИП Васильевой Н.Л. был заключен договор комиссии № 5Р-13 с ЗАО «Корпорация Северная Корона».

В соответствии со статьей 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Учитывая изложенное, ссылка налоговой инспекции на письмо Минфина РФ от 25.08.2006 № 03-11-02/189 является необоснованной, поскольку в нем идет речь об агентском договоре, при заключении которого применяется понятие «принципал».

Согласно статье 346.28 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, городского округа, городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, в которых введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность, облагаемую данным налогом.

Из статьи 990 ГК РФ следует, что комитент фактически не осуществляет розничную торговлю и, следовательно, не может быть признан налогоплательщиком единого налога на вмененный доход.

В свою очередь, деятельность комиссионера по осуществлению розничной торговли подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, поскольку комиссионер реализует товар от своего имени через объект торговли, который принадлежит ему (используется им) на праве собственности или аренды. Такая позиция изложена в письме Министерством Финансов Российской Федерации № 03-11-04/3/512 от 24.12.07 г.

Кроме того, из пункта 3.2 договора комиссии № 5Р-13 от 16.01.06 г., заключенного между заявителем и ЗАО «Корпорация Северная корона», следует, что комиссионер (ИП Васильева Н.Л.) обязан произвести 100% предоплату карт согласно заявке на основании счета, выставленного комитентом. Следовательно, карты экспресс-оплаты приобретены предпринимателем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) к розничной торговле относились торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

Товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации, а под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 38 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статья 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относит вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информацию; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, предпринимательская деятельность по реализации карт экспресс-оплаты, приобретенных в собственность для дальнейшей перепродажи (реализации), относится к розничной торговле и может быть переведена на уплату единого налога на вмененный доход, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что у инспекции не было правовых оснований для доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, начисления соответствующих этим налогам пеней, привлечения к налоговой ответственности за непредставление деклараций по указанным налогам и неуплату их.

Реализация предпринимателем карт экспресс-оплаты признается розничной торговлей для целей исчисления единого налога на вмененный доход.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что требования заявителя законны, обоснованны, документально подтверждены, поэтому подлежат удовлетворению.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении требований заявителю отказать.

Представитель налогового органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, представленным ходатайством, налоговый орган просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы налогового органа следует, что  судом  первой инстанции  в основу решения положены доводы касающиеся  переоценки характера договорных отношений заключенных между ИП Васильевой Н.Л. и ЗАО «Корпорация Северная Корона».

В решении суда первой инстанции указано, что из пункта 3.2 договора комиссии №5Р-13 от 16.01.2006г. заключенного между ИП Васильевой Н.Л. и ЗАО «Корпорация Северная Корона», следует что комиссионер (ИП Васильева Н.Л.) обязан произвести 100% предоплату карт согласно заявке на основании счета, выставленного комитентом. Следовательно, делает вывод суд первой инстанции, что карты экспресс-оплаты приобретены предпринимателем в собственность, а не взяты под реализацию за вознаграждение.

Согласно статье 990 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 991 ГК РФ комитент обязан уплатить комиссионеру вознаграждение, а в случае, когда комиссионер принял на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), также дополнительное вознаграждение в размере и в порядке, установленных в договоре комиссии.

Статьей 999 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать, ему все полученное по договору комиссии. Комитент, имеющий возражения по отчету, должен сообщить о них комиссионеру в течение тридцати дней со дня получения отчета, если соглашением сторон не установлен иной срок, в противном случае отчет при отсутствии иного соглашения считается принятым.

Следовательно, существенным условием договора комиссии является его предмет -оказание посреднических услуг в сфере торгового оборота, то есть предметом договора комиссии является оказание посредником услуг по совершению сделок в интересах и по поручению комитента.

Наличие в договоре комиссии условия относительно предоплаты, в том числе и относительно 100% предоплаты, не может повлиять на переквалификацию договора комиссии в договор купли-продажи. Ключевым отличием договора купли-продажи, предметом которого является реализация товаров, от договора комиссии является условие о переходе права собственности к контрагенту (п. 1 ст. 454 ГК РФ). Договор комиссии предполагает, что комиссионер лишь оказывает продавцу услуги по заключению договора с покупателями.

В силу ст. 346.27 НК РФ розничной торговлей для целей исчисления и уплаты ЕНВД являются торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами ст. 129 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235. оказание услуг телефонной связи (в первую очередь услуг по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг. Разделом X Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными денежными средствами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Продаваемые карты экспресс-оплаты, sim-карты не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным ст. 38 НК РФ, и в соответствии с гл. 7 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи. Из имеющегося в материалах дела договора видно, что предприниматель предоставлял услуги не абонентам, а оператору' сотовой связи, при этом получал вознаграждение в размере 5% от стоимости реализованных карт.

Таким образом, в соответствии с положениями статей 38, 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.1997 N 1235, деятельность предпринимателя по реализации SlM-карт и карт экспресс-оплаты не подпадает под налогообложение единым налогом на вмененный доход, поскольку в соответствии с условиями договора предприниматель оказывал услуги операторам сотовой связи, а SIM-карты и карты экспресс-оплаты не отвечают признакам товара, по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, на это в частности указано в Определении ВАС РФ от 14.11.2007г. №14135/07, в Постановление ФАС Уральского округа от 30.07.2007 № Ф09-5933/07-СЗ.

Следовательно, ИП Васильева Н.Л. должна была применять общую систему налогообложения по указанным видам деятельности и уплатить:

- налог на добавленную стоимость,

- налог на доходы физических лиц, облагаемый по налоговой ставке, установленной п.1 ст.224 НК РФ,

- единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет,

- единый социальный налог, зачисляемый в федеральный фонд обязательного медицинского страхования,

- единый социальный налог, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования, которые были доначислены предпринимателю по результатам выездной налоговой проверки.

Представитель налогоплательщика в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление №6651724.

Представленным ходатайством, налогоплательщик просил рассмотреть дело в его