Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2008 по делу n А19-7254/08-24. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

www.4aas.arbitr.ru; E-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции

г. Чита                                                                                                       Дело № А19-7254/08-24

04АП-3321/2008

25 ноября 2008 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2008 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Доржиева Э.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дегтярёвой Е.Л., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 августа 2008 года по делу № А19-7254/08-24 по заявлению индивидуального предпринимателя Рогова Андрея Николаевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска о признании незаконным пункта решения от 17 апреля 2008 года № 2657

(суд первой инстанции: Зволейко О.Л.)

при участии:

от индивидуального предпринимателя - не было (извещен),

от налогового органа - не было (извещен),

и установил:

Индивидуальный предприниматель Рогов Андрей Николаевич (далее – предприниматель), обратился с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании незаконным пункта 1 решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (далее – инспекция, налоговый орган) от 17 апреля 2008 года № 2657 «О частичном возмещении налога на добавленную стоимость» в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 148 539 рублей.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 августа 2008 года требования заявителя удовлетворены. Признавая незаконным решение налогового органа в обжалуемой предпринимателем части, суд первой инстанции  пришел к выводу, что предпринимателем соблюдены все предусмотренные законодательством условия для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года. Доводы налогового органа о том, что предпринимателем осуществлялась розничная торговля арбузами и, следовательно, он являлся плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее – ЕНВД) и потому не имел права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, судом первой инстанции признаны необоснованными.  Кроме того, по мнению суда первой инстанции, доводы инспекции о том, что необходимым условием для получения налогового вычета является дальнейшая перепродажа приобретенного товара, в связи с чем налог на добавленную стоимость за безвозвратно потерянный товар, не подлежащий дальнейшей перепродаже, вычету не подлежит, а за часть потерянного товара может быть получен вычет только в пределах норм естественной убыли, не соответствуют действующему законодательству о налогах и сборах. В рассматриваемом случае речь идет о налоге на добавленную стоимость, подлежащем уплате при ввозе товара на таможенную территорию Российской Федерации, а не при реализации товара на территории Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке. В обоснование апелляционной жалобы ее заявителем приводятся следующие обстоятельства. Предпринимателем в розницу были реализована плодоовощная продукция физическим лицам Вардазаряну, Рогожниковой, Суслову, Полуэктову, Носкову, Носонову, Солодову, Алютину, Филиппову, Метляеву, Ползунову, Черкашину, Абдурахманову, Беляеву, Гусеву, Поздеевой, Тугариной, Черняеву, Попову, Непомнящих, Загиеву, Тарасову, Мирзоеву на общую сумму 2 531 510 рублей (НДС – 386 162,56 руб.). Такой вывод сделан инспекцией на том основании, что в счетах-фактурах, выставленных предпринимателем указанным лицам, не указаны адрес и ИНН покупателей. К апелляционной жалобе также приложены документы административных дел, которые, с позиции инспекции, свидетельствуют об осуществлении предпринимателем розничной торговли. Поскольку для предпринимателей, реализующих товар в розницу, предусмотрено применение специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД, то предпринимателем неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость. В связи с отсутствием у предпринимателя раздельного учета оптовой и розничной торговли, инспекцией доля реализации, приходящаяся на розничную торговлю, определена расчетным путем. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на положения пункта 7 статьи 171 и подпункта 2) пункта 7 статьи 254 Налогового кодекса Российской Федерации, указывает, что предприниматель вправе применить налоговые вычеты за безвозвратно потерянный товар только в пределах норм естественной убыли (нормы естественной убыли для арбузов установлены в разделе 10 Правил перевозки грузов МПС СССР).

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

Стороны в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, однако своих представителей в судебное заседание не направили. Предпринимателем и инспекцией заявлены ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей. На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив дополнительно представленные налоговым органом доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

Предпринимателем была представлена уточненная налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за август 2007 года (т. 1, л.д. 11-14), которая явилась предметом камеральной налоговой проверки, о чем составлен соответствующий акт от 4 марта 2008 года № 8317 (т. 3, л.д. 8-14).

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки и возражений предпринимателя на акт камеральной налоговой проверки (т. 4, л.д. 1-8) инспекцией было вынесено решение от 17 апреля 2008 года № 2657 (т. 1, л.д. 15-23), которым, в частности, предпринимателю отказано в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в сумме 148 539 рублей.

Из решения налогового органа следует, что основанием для отказа в применении налоговых вычетов в сумме 123 193 явилось то, что предпринимателем в книге продаж за август 2007 года зарегистрированы счета-фактуры, выставленные с нарушением статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: отсутствие ИНН и адреса покупателя, из чего налоговый орган пришел к выводу, что невозможно определить был ли товар реализован указанным лицам, а также являются ли указанные лица индивидуальными предпринимателями. Полагая, что провести встречные проверки таких физических лиц не представляется возможным, налоговый орган посчитал, что предприниматель своими действиями препятствовал получению достоверной информации о лицах, которым реализован товар, то есть товар продан физическим лицам. Налоговым органом произведен расчет на основе документов, представленных предпринимателем, расчетным путем выведена доля, приходящаяся на ЕНВД (31,31%) и общую систему налогообложения.

Изложенная позиция инспекции правильно признана судом первой инстанции необоснованной.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно пункту 2 Решения Думы города Иркутска от 31.08.2005 № 004-20-160175/5 «Об установлении и введении в действие некоторых налогов на территории города Иркутска» на территории города Иркутска введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

На основании пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 1 Приложения № 2 к указанному решению Думы города Иркутска на территории города Иркутска ЕНВД вводится, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации даны легальные определения в целях налогообложения таких понятий, как:

розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи;

стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

Из материалов дела следует, что предприниматель осуществляет предпринимательскую деятельность по хранению и оптовой торговле скоропортящимися товарами недлительного срока хранения (плодоовощной продукцией) в зоне временного хранения предпринимателя по адресу: г. Иркутск, ул. Челнокова, д. 1, которая включает в себя земельный участок площадью 1408 кв.м. и вагон-офис.

Таким образом, место осуществления заявителем предпринимательской деятельности не соответствует понятию розничной торговли осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Доказательств обратного налоговым органом не представлено. В частности, на основании подпункта 6) пункта 1 статьи 31 и статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода производственные, торговые, складские и иные помещения и территории. Однако, в материалах дела отсутствуют протоколы о производстве осмотра. Нет на них ссылок в акте камеральной налоговой проверки и в решении инспекции. Так, в пункте 1.4 акта камеральной налоговой проверки от 4 марта 2008 года № 8317 указано только одно мероприятие налогового контроля – направление требований о представлении документов.

Кроме того, зона временного хранения, на которой предприниматель осуществляет свою деятельность, расположена вдоль железнодорожного пути ст. Иркутск - Пассажирский ВСЖД - филиала ОАО «РЖД» № 22Т, что, по мнению суда первой инстанции, и суд апелляционной инстанции с этим согласен, также исключает возможность осуществления розничной торговли.

Указанные обстоятельства подтверждаются имеющимися в материалах дела договором от 21 июня 2004 года № 6312/26-608 (т. 1, л.д. 30-32), дополнительным соглашением к данному договору от 28 декабря 2006 года, договором от 13 января 2007 года № 71-Р (т. 1, л.д. 24-29), актом обследования железнодорожного пути (т. 1, л.д. 33).

Поскольку действующим законодательством о налогах и сборах не определено понятие договора розничной купли-продажи, к которому отсылает статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации при определении понятия «розничная торговля», то следует руководствоваться соответствующими нормами гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

На основании статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма (наличный или безналичный расчет) правового значения для отнесения деятельности к розничной торговле не имеет.

Подобный