Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2008 по делу n А10-3230/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение.

Сведения, которые в обязательном порядке должны быть указаны в протоколе об административном правонарушении, предусмотрены частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и протокол об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяние конкретного лица, составляется в отношении упомянутого лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. По делу об административном правонарушении подлежат выяснению наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения и другие обстоятельства.

Выяснение этих обстоятельств осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении в отношении общества не соответствует установленным в названной статье требованиям, поскольку отсутствуют сведения, относящиеся к событию совершенного правонарушения, сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения.

Суд первой инстанции не принимает довод заявителя о том, что в протоколе об административном правонарушении существо правонарушения описано, он должен быть рассмотрен в полном объеме, в совокупности с актом проверки, протоколом изъятия и протоколом осмотра.

В протоколе об административном правонарушении от 21.10.2008 № 262 указано, что 20.10.2008 в 12.час.30 мин. в кафе «Спитак», принадлежащем ООО «Спитак», установлена реализация алкогольной продукции в количестве 7 бутылок на общую сумму 2100 руб. без сопроводительных документов, а именно отсутствуют сертификаты соответствия, товарно-транспортные накладные (ТТН), справки к ТТН разделы А и Б. Установлено нарушение ст.ст.10.2, 26 Федерального закона от 22.10.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», п.п.12, 139 Постановления Правительства РФ от 19.01.1998 № 55.

Содержащиеся в протоколе данные относительно события вменяемого обществу правонарушения не конкретизированы, отсутствуют идентифицирующие признаки алкогольной продукции, на которую отсутствовали документы: о наименовании, стоимости, количестве алкогольной продукции, дате розлива, объеме.

Суд считает, что в связи с этим не представляется возможным сделать вывод о наличии в действиях общества деяния, выразившегося в неисполнении им обязанностей, установленных законодательством о государственном регулировании оборота алкогольной продукции.

Акт проверки от 20.10.2008 № 05-36-105, протоколы осмотра и изъятия от 20.10.2008 являются доказательствами факта административного правонарушения, изложенного в протоколе об административном правонарушении, а не основанием для привлечения к ответственности.

Из пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" следует, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушение положений статьи 28.2 КоАП РФ может явиться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, положения статьи 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты  прав  лицам,  в  отношении  которых  возбуждено  дело  об  административном правонарушении. Протокол об административном   правонарушении,   оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 26.2 КоАП РФ не может быть признан доказательством по делу.

Поскольку по меню-прейскуранту на алкогольные напитки в кафе «Спитак» предлагалась и другая алкогольная продукция кроме той, на которую отсутствовали документы (водка «Немирофф», водка «Союз Виктан на березовых бруньках», водка «Седой Байкал», водка «Путинка»), и, учитывая вышеизложенное, протокол по делу об административном правонарушении от 21.10.2008 № 262 не может служить бесспорным доказательством, указывающим на событие правонарушения, совершенное обществом с ограниченной ответственностью «Спитак».

На основании части 3 статьи 29.10 КоАП Российской Федерации и с учетом разъяснений в пункте 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Поскольку ООО «Спитак» документы на изъятую алкогольную продукцию не представлены, то есть отсутствуют доказательства, удостоверяющие легальность ее производства и оборота, изъятая в ходе проверки алкогольная продукция подлежит уничтожению.

Налоговый орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение изменить и удовлетворить требования заявителя в отказанной части.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал пояснив, что, по мнению суда, в нарушение требований части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе отсутствуют сведения о событии административного правонарушения.

Данный вывод суда не основан на доказательствах, имеющихся в деле, и не соответствует нормам материального и процессуального права. Арбитражным судом Республики Бурятия не правильно применены положения статей 26.2, 28.2 КоАП РФ.

В статье 26.2 КоАП РФ предусмотрено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

По мнению налогового органа суд первой инстанции неверно оценил данные содержащиеся в протоколе от 21.10.2008 г. № 262, необоснованно признал не доказанным административным органом наличие в действиях общества объективной стороны вменяемых административных правонарушений.

Из содержания протокола от 21.10.2008 г не следует, что указанные в нем данные об идентифицирующих признаках алкогольной продукции не соответствуют фактическим обстоятельствам проверки, которые отражены в акте проверки от 20.10.2008 г. №05-36-105, протоколе осмотра от 20.10.2008 г., в протоколе изъятия от 20.10.2008 г. Имеющиеся в деле объяснительные правонарушителя, фотоизображения изъятой продукции в полном объеме подтверждают совершение Обществом вменяемого ему правонарушения.

Действительно, положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, представляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, и если бы общество не было ознакомлено налоговым органом с протоколами осмотра, изъятия, с актом проверки, если бы присутствовавшему при составлении протокола об административном правонарушении директору Общества не были бы разъяснены его законные права и не представлена возможность давать пояснения и возражения, то только в этом случае суд мог прийти к выводу об отсутствии данных в протоколе о событии правонарушения.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и невозможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Судом нарушены нормы материального права, т.е. судом применен пункт 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в силу того, что нарушение по непредставлению товарно-сопроводительных документов установлено не на основании проверочной закупки, а на основании проверки представленных документов на алкогольную и спиртосодержащую продукцию.

Таким образом, налоговый орган считает, что инспекцией доказаны обстоятельства, послужившие основанием для составления протокола о привлечении к административной ответственности.

Представитель общества в судебном заседании пояснил, что согласен с решением суда первой инстанции, документов на алкогольную продукцию не имеет, поскольку приобрел ее в розничном магазине, и просит отказать налоговому органу в удовлетворении апелляционной жалобы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в обжалуемой части, согласно п. 5 ст. 268 АПК РФ и в порядке главы 34 АПК РФ, изучив представленные материалы и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению жалобы.

Апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Довод налогового органа о том, что суд первой инстанции нарушил п. 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», материалами дела не подтверждается.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В связи с указанным, факт приобретения налоговым органом 200 грамм водки не имеет правового значения.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно исключил протокол об административном правонарушении как доказательство противоправного деяния общества, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждается нарушение налоговым органом ст. 28.2 КоАП РФ, что соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Из буквального толкования данной нормы следует, что в протоколе об административном правонарушении, и только в нем должен быть изложен состав вменяемого обществу правонарушения, который включает в себя, в том числе описание противоправного деяния и предмет правонарушения.

В силу указанного, в протоколе должно быть подробно описано установленное противоправное событие вменяемого правонарушения, которое в свою очередь может подтверждаться иными документами, при этом, не заменяя протокол об административном правонарушении.

Как следует из протокола об административном правонарушении №26 от 21 октября 2008 года, 20 октября 2008 года в 12 ч. 30 мин. в кафе «Спитак», расположенном по ул. 3-я Транспортная, 8 «а», г. Улан-Удэ, принадлежащем ООО «Спитак», при покупки 200 гр. водки «Ржаная» по цене 60 руб. за 100 грамм, на сумму 120 руб. установлена реализация алкогольной продукции в количестве 7 бутылок, на общую сумму 2100 руб. без сопроводительных документов, а именно отсутствуют сертификаты соответствия, ТТН, справки к ТТН разделы А и Б.

Из указанного следует, что суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении, в нарушение указанных норм КоАП РФ не содержит достаточных сведений о предмете нарушения (индивидуальных признаках предмета), являющегося элементом противоправного события, поскольку протокол об административном