Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2009 по делу n А19-7570/08-45. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

указанных в п. 9 ст. 40 НК РФ.

Следовательно, обоснованным считается вывод суда первой инстанции о том, что ответчиком не доказаны обстоятельства, послужившие основанием для применения положений п.3 ст.40 НК РФ, и не доказана законность и обоснованность решения в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, в частности из заключения от 10.04.2007 г., что заключение о ценах на ЖРК, поставляемый из России в Китай, составлялось специалистом ВНИКИ.

Составление заключения при осуществлении налогового контроля предусмотрено ст.95 НК РФ  лишь в случаях проведения экспертизы, назначенной в порядке, установленном указанной статьей.

Вместе с тем, статьей 96 НК РФ устанавливается порядок участия специалиста при проведении выездных налоговых проверок.  Но данной статьей не предусмотрено, чтобы специалист составлял заключение. Специалист, в отличие от эксперта, исследований не проводит, заключений не дает, а лишь содействует проведению налоговых проверок.

Процедура привлечения специалиста и эксперта для участия в мероприятиях налогового контроля различна. Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, с которым должно быть ознакомлено проверяемое лицо (ст.95 НК РФ). Налогоплательщик имеет право: знакомиться с постановлением должностного лица налогового органа о проведении экспертизы; при проведении экспертизы налогоплательщику должны быть разъяснены его права, о чём составляется протокол; налогоплательщик может заявить отвод эксперту или просить о назначении другого эксперта; налогоплательщик вправе представить дополнительные вопросы, присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Кроме того, в соответствии со статьей 129 НК РФ эксперт может быть привлечен к ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Для участия специалиста в мероприятиях налогового контроля не требуется указанных выше процедур и гарантий налогоплательщика.

Таким образом, заключение специалиста ВНИКИ о 10.04.2007 г., на которое ссылается налоговый орган как на документ, подтверждающий рыночные цены на экспортируемый заявителем железорудный концентрат, не соответствует НК РФ ни по форме, ни по порядку его составления.

Довод налогового органа в апелляционной жалобе о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано в допросе в качестве свидетеля специалиста ВНИКИ  Лобырева В.Г. является несостоятельным в связи с тем, что налоговым органом не выполнено определение в полном объеме, в частности не представлено доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда, сведений о месте жительства свидетеля в установленный законом срок.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что налоговым органом первичные документы, подтверждающие совершение хозяйственных операций по совершению сделки по экспорту специалисту не представлялись и им не исследовались. Ответы на часть вопросов, которые были представлены налоговым органом,  уже содержатся в заключении.

Таким образом, судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что рыночная цена не может быть определена свидетельскими показаниями, а иных доказательств налоговым органом не представлено.

Проанализировав все собранные по делу доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции находит правомерными выводы суда первой инстанции о несоответствии решения налогового органа от 18.04.2008 г. №14-32.11/2 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 32 167 728 руб. 01 коп. и соответствующие пени в сумме 3 308 907 руб. статьям 40, 75 НК РФ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 августа 2008 года по делу № А19-7570/08-45, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 августа 2008 года по делу № А19-7570/08-45 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течении 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий судья                                                      Д. Н. Рылов

Судьи                                                                                                           Е. В. Желтоухов

Н.В. Клочкова