Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2009 по делу n А78-3142/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100 "б"

Тел. [phone] Тел./факс [phone]

Е-mail: [email protected]   http:/4aas/arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                  Дело №А78-3142/2008

"13" февраля 2009 года                                                                                                              

Резолютивная часть постановления объявлена  10 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен     13 февраля 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Желтоухова Е.В., Клочковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заинтересованного лица по делу  Межрайонной ИФНС России №3 по Забайкальскому краю на Решение Арбитражного суда Читинской области от 27.11.2008 года по делу №А78-3142/2008 по заявлению  Общества с ограниченной ответственностью «Фортуна-Техно»  к Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы №3 по Забайкальскому краю о признании недействительным решения налогового органа (суд первой инстанции Куликова Н.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Шелопугин А.Б. (доверенность от 28.04.2008г.);

от заинтересованного лица: Куприянов А.С. (доверенность от 27.01.2009г.);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Фортуна-Техно» (далее – общество)  обратилось в Арбитражный суд Читинской области к Межрайонной инспекции ФНС России № 3 по Забайкальскому краю (далее – налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения налогового органа №13.07-22/05дсп от 31.03.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 27 ноября 2008г. суд заявленные требования удовлетворил. В обоснование суд указал, что заявитель надлежащим образом не был извещен о месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, тем самым было нарушено его право участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная инспекция федеральной налоговой службы №3 по Забайкальскому краю обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Считает, что налоговым  органом  соблюден  п.2  ст.101   НК РФ,  что   подтверждается уведомлением № 13.07-28/05, почтовым реестром от 20.03.2008г., почтовым реестром от 21.03.2008г. (почтовый  штамп  24.03.2008г.),  почтовыми квитанциями  к  почтовому реестру  от 21.03.2008г., квитанцией на отправку телеграммы, отчетом о не доставке телеграммы, а также приводит доводы по существу проведенной налоговой проверки.

Представитель Заявителя по делу, Шелопугин Александр Борисович (доверенность от 28.04.2008г., действительна в течение года),  в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица, Куприянов Александр Сергеевич (доверенность №04/01-31/00734 от 27.01.2009г.)   в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представил дополнительные доказательства. Просит решение отменить, вынести по делу новый судебный акт.

 Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя руководителя налогового органа № 27 от 06.09.2007г. (т.2, л.д.78), врученного обществу 11.09.2007г., была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость (далее – НДС) за период с 23.05.2006г. по 30.06.2007г. и налога на прибыль организаций за период с 23.05.2006г. по 31.12.2006г. Также 11.09.2007г. обществу было вручено Требование №31 от 06.09.2007г. о представлении документов (т.2, л.д.79). По просьбе общества проверка проводилась в помещении налоговой инспекции (т.2, л.д.118).

Актом выездной налоговой проверки № 13.07-21/6дсп от 06.03.2008 года (т.1, л.д.44-55) установлена неполная уплата НДС в сумме 2 587 130 руб.,    неполная уплата налога на прибыль за 2006 год в сумме 20 505 руб. Акт с 4 приложениями на 7 листах общество получило 06.03.2008г. (т.1, л.д.55). На Данный Акт общество 28.03.2008г. подало возражения (т.2, л.д.139-142; т.11, л.д.40-43), в которых сообщало, что дополнительные документы будут представлены до 01 апреля 2008г., дополнительные документы к возражениям по Акту были переданы в налоговый орган 01.04.2008г. (т.11, л.д.35-39). Кроме того, письмом от 14 марта 2008г. просило сообщить о возможности получения копий документов – приложений к Акту (т.2, л.д.143-144).

Решением налогового органа № 13.07-22/05дсп от 31.03.2008г. (т.1, л.д.21-35) заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

-   п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в результате неправомерных действий в виде штрафа в сумме 517 426,2 руб.,

- п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 4 101 руб.

Обществу начислены пени по состоянию на 31.03.2008 года:

- по налогу на добавленную стоимость в сумме 461 618,16 руб.,

-  по налогу на прибыль в сумме 1 871,87 руб.,

Обществу предложено уплатить недоимку:

-  по налогу на добавленную стоимость в сумме 2 587 130 руб.,          

-  по налогу на прибыль в сумме 20 505 руб.

Основанием доначисления налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности Общества послужил вывод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика намерений на осуществление реальной деятельности и применение им счетов-фактур, выставленных с нарушением установленных требований и, в связи с этим, необоснованности применения вычетов по НДС.

Решение № 13.07-22/05дсп от 31.03.2008г. было вручено обществу 11.04.2008г.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговый орган рассмотрел материалы выездной налоговой проверки с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения. С данным выводом суд апелляционной инстанции согласен по следующим основаниям.

В соответствии с ч.6 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Общество в представленных возражениях на акт налоговой проверки предложило в срок «до 1 апреля 2008г.» представить  дополнительные документы, и 01.04.2008г. представило эти дополнительные документы. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что налоговый орган предпринимал какие-нибудь  действия по согласованию этого или иного срока.

В соответствии с ч.2 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В материалах дела имеется Уведомление №13.07-28/05 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки исх.№5323 на 12 часов 00 минут 31.03.2008г. (т.2, л.д.116). По утверждению налогового органа оно было направлено обществу по его юридическому адресу: Читинская область, Читинский район, с.Шакша, ул.Трактовая, 25. В подтверждение этому им был  представлен Реестр заказных писем с почтовым штемпелем 20.03.2008г. (т.2, л.д.117, т.9, л.д.116).

В судебном заседании в апелляционной инстанции (т.11, л.д.53-54) представитель налогового органа пояснил, что уведомление о вручении этого письма с почты не вернулось, поэтому 25.03.2008г. была отправлена телеграмма (т.2, л.д.145, т.11, л.д.30), а также 26 марта повторно было направлено письмо (реестр и квитанции – т.9, л.д.117-118; т.11, л.д.22).  Доказательств, что письма доставлены, у налогового органа нет. Телеграмма доставлена, так как имеется отчет почты о  недоставке по причине отсутствия адресата. Также в суд апелляционной инстанции представлен ответ ОАО «Сибирьтелеком» о содержании телеграммы (т.11, л.д.21). Когда отчет почты о доставке телеграммы был вручен налоговому органу, представитель пояснить не смог, но ответил, что налогоплательщика могли подождать до конца рабочего дня, а потом вынести решение.

Изучив оригинал ответа почты о доставке телеграммы (т.11, л.д.30), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответ пришел в отделение связи г.Читы 31.03.2008г. В соответствии с п.12 Правил оказания услуг телеграфной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005г. №222, в технологических процессах передачи и приема телеграфных сообщений, а также их обработки в пределах территории Российской Федерации оператор связи применяет единое учетно-отчетное время - московское. В соответствии с технологическими отметками время поступления отчета 06.46. по московскому времени, то есть по местному читинскому времени отчет о доставке телеграммы в отделение связи поступил в 12 часов 46 минут. Таким образом, на момент начала рассмотрения материалов налоговой проверки в 12ч.00мин. у налогового органа не было сведений о доставке или недоставке отправленной телеграммы. Кроме этого, суд апелляционной инстанции учитывает, что в с.Шакша телеграмма доставлена и отчет отправлен 29.03.2008г. в субботу, нерабочий день.

Отклоняется довод налогового органа о том, что в соответствии со ст. 202 «Требований по порядку предоставления услуг телеграфной связи в части, приема, передачи, обработки хранения, доставки телеграмм» (Приказ Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 11.09.2007 N 108) сроком прохождения телеграммы является время с момента ее приема в пункте подачи до момента вручения телеграммы адресату, максимальным сроком вручения обыкновенной телеграммы не может быть более 12 часов. Телеграмма № 106/118 подана Межрайонной ИФНС России № 3 по Забайкальскому краю 25.03.2008г., соответственно работник отделения связи осуществлял доставку телеграммы не позднее 26.03.2008г., в ходе доставки работник отделения связи установил, что ООО «Фортуна-Техно» не располагается по направленному адресу. Данный довод отклоняется в связи с тем, что в соответствии со ст.203 этого же нормативно-правового акта в сроки прохождения телеграмм (вручения отправителю уведомления о вручении телеграммы) не включается время, в течение которого в соответствии с установленным режимом работы пункта связи (отделения связи, пункта коллективного пользования и прочих мест оказания услуг телеграфной связи) в пункте назначения не осуществляется доставка телеграмм, время пересылки телеграмм средствами почтовой связи, а также время, в течение которого телеграммы (уведомления) не могут быть доставлены по причинам и обстоятельствам, зависящим от адресата. Как следует из отчета о доставке телеграммы, пункт телеграфной связи находится в Беклемишево, а до с.Шакша и обратно телеграммы доставляются средствами почтовой связи, а это время в нормативные 12 часов не входит, так же в это время не включается время на почтовую доставку телеграмм и отчетов об их доставке по г.Чите.

В соответствии с п.2 ч.3 ст.101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа перед рассмотрением  материалов налоговой проверки должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Проанализировав документы, подтверждающие надлежащее извещение налогоплательщика о времени и месте рассмотрения результатов налоговой проверки, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что у налогового органа на момент рассмотрения материалов налоговой проверки не было доказательств надлежащего извещения налогоплательщика. Следовательно, в соответствии с п.2 ч.3 ст.101 НК РФ должно было быть принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки. Довод о том, что налогоплательщика могли ждать до конца рабочего дня отклоняется, так как: в материалах дела отсутствуют доказательства о времени вручения отчета о доставке телеграммы налоговому органу, ходатайства об отложении рассмотрения дела для представления таких доказательств налоговый орган не заявлял; во вводной части самого оспариваемого решения налоговый орган ссылается только на уведомление №5323 от 20.03.2008г., а данный документ направлялся налогоплательщику только почтовыми письмами, о доставке которых сведений нет. Кроме того, следует учитывать, что материалы проверки объемны, и для их исследования, а также изучения возражений требуется значительное количество времени, при этом в решении налогового органа время начала и завершения рассмотрения материалов проверки не указано.

Довод налогового органа о том, что налогоплательщик по месту юридического адреса (Читинская область, Читинский район, с.Шакша, ул.Трактовая, 25.) не находится, отклоняется, так как, во-первых, в данном случае у налогового органа на момент рассмотрения материалов проверки вообще не было сведений о доставке или недоставке телеграммы по данному адресу, а, во-вторых, в суде апелляционной инстанции налогоплательщиком представлен договор аренды нежилого помещения по указанному адресу от 14 января 2008г. (т.11, л.д.32-34), этот договор налоговым органом не оспорен, кроме того, налоговому органу был известен и адрес фактического осуществления