Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу n А78-4566/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение (определение) суда в части и принять новый судебный акт

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100-б

Тел. [phone]  Тел./факс [phone]

www.4aas.arbitr.ru; E-mail:[email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                                          Дело № А78-4566/2008

18 марта 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лешуковой Т.О.,

судей Ячменёва Г.Г., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Вторушиной Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Омега» на решение Арбитражного суда Читинской области от 01 декабря 2008 года по делу № А78-4566/2008 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Омега» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 2 по г. Чите о признании недействительным решения № 14-09-67 от 14.08.2008 года,

(суд первой инстанции: Минашкин Д.Е.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя:  Морозова А.В., по доверенности от 26.09.2008г., Уманского Я.И., по доверенности от 26.09.2008г.,

от инспекции:  Федоровской А.С., по доверенности от 11.01.2009г.,  Бадмаевой Ц.Ц., по доверенности от 09.02.2009г., Орловой Е.А., по доверенности от 09.02.2009г., Некипелова А.Р., по доверенности от 13.01.2009г.,

Заявитель - общество с ограниченной ответственность «Омега» - обратился с требованием, уточненным в порядке ст.49 АПК РФ, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Чите № 14-09-67 от 14.08.2008 года в части начисления и возложения на Общество с ограниченной ответственностью «Омега» обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в сумме 12938253 руб.; налога на доходы физических лиц в сумме 225390 руб.; единого социального налога в сумме 31262 руб.; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 16065 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2441129,95 руб.; пени за несвоевременную уплату налога на доходы физических лиц в сумме 42230,23 руб.; пени за несвоевременную уплату единого социального налога в сумме 5664,99 руб.; пени за несвоевременную уплату страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 3326,51 руб.; штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость (п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ) в сумме 2587650,60 руб.; штрафа за неполное перечисление налога на доходы физических лиц (ст.123 Налогового кодекса РФ) в сумме 83314,80 руб.; штрафа за неполную уплату единого социального налога (п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ) в сумме 6252,40 руб.; штрафа за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам, с заведомо недостоверными сведениями (п.2 ст.126 Налогового кодекса РФ) в сумме 5000 руб., возложения на ООО «Омега» обязанности произвести уменьшение убытков, исчисленных при определении налоговой базы по налогу на прибыль за 2005 и 2006 г.г. в общей сумме 3547071 руб., в том числе 2118784 руб. (2005 г.) и 1428287 руб. (2006 г.); возложения на ООО «Омега», как налогового агента, обязанности по удержанию и перечислению в бюджет доначисленных сумм налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 21989 руб., за 2006 год в сумме 162319 руб., за период с 01.01.07 года по 30.11.07 года в сумме 7072 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, а также совершению иных, предусмотренных п. 6 оспариваемого решения действий, обусловленных произведёнными доначислениями.

Суд первой инстанции решением от 01 декабря 2008 года требования общества удовлетворил, признав оспариваемое решение недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1428860,60 руб., за неполную уплату сумм единого социального налога в результате занижения налоговой базы за 2005 год в виде штрафа в общем размере 3314,80 руб., за 2006 год в виде штрафа в общем размере 2937,60 руб.; налоговой ответственности, предусмотренной статьёй 123 НК РФ, за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 годы, в виде штрафа в размере 3230,40 руб., за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2005, 2006 годы, за период с 01.01.07 года по 30.11.07 года в виде штрафа в размере 35006,40 руб., за неправомерное неполное перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2004 года по 30.11.2007 года, в виде штрафа в размере 45078 руб.; налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 126 НК РФ за предоставление справок о доходах, выплаченных физическим лицам, по форме 2-НДФЛ за 2005, 2006 годы с заведомо недостоверными сведениями, в виде штрафа в размере 5000 руб.; в части начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 1347943,13 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 5487 руб., по налогу на доходы физических лиц, не являющихся налоговыми резидентами, в сумме 36743,23 руб., по единому социальному налогу в общей сумме 5664,99 руб., по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 3326,51 руб.; в части предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 7144303 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 225390 руб., по единому социальному налогу за 2005 год в общей сумме 16574 руб., за 2006 год в общей сумме 14688 руб., по страховым взносам на ОПС за 2005 год в сумме 8925 руб., за 2006 год в сумме 7140 руб.; пункта 5 резолютивной части решения, содержащего указание на уменьшение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учёта при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год на 1390364,12 руб.; пункта 6 его резолютивной части, содержащего указание на удержание доначисленной суммы налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 21989 руб., за 2006 год в сумме 162123 руб., за период с 01.01.2007 года по 30.11.2007 года в сумме 7072 руб., непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме, и содержащего иные указания, обусловленные необоснованными доначислениями, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Инспекция, не согласившись с решением суда, обжаловала его в апелляционном порядке в части признания недействительным решения в части привлечения ООО «Омега» к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 1428  860,60 руб., за неполную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 3314,80 руб., за неполную уплату ЕСН за 2005 год в сумме 2937,60 руб., за неполное перечисление НДФЛ с нерезидентов в сумме 35006,40 руб., за неполное перечисление НДФЛ как налоговым агентом в сумме 45078 руб., за неполную уплату НДФЛ по ст.123 НК РФ в сумме 3230,40 руб., по п.2 ст.126 НК РФ  в сумме 5000 руб., начисления пени по НДС - в сумме 1347943,13 руб., по НДФЛ - в сумме 5487 руб., по НДФЛ с нерезидентов в сумме 36743,23 руб., по ЕСН в сумме 5664,99 руб., по страховым взносам на ОПС в сумме 3326,51 руб.; в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 7144303 руб. (6821188 руб. + 323115 руб.), по НДФЛ в сумме 225390 руб., по ЕСН за 2005 год в сумме 16574 руб., по ЕСН за 2006 год в сумме 14688 руб., по страховым взносам на ОПС за 2005 год в сумме 8925 руб., за 2006 год в сумме 7140 руб.; пункта 6 резолютивной части решения, содержащего указание на удержание доначисленной суммы налога на доходы физических лиц за 2005 год в сумме 21989 руб., за 2006 год в сумме 162123 руб., за период с 01.01.2007 года по 30.11.2007 года в сумме 7072 руб., непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме.

В апелляционной жалобе налоговый орган ставит вопрос об отмене решения суда, указав на необоснованность выводов суда, основанных на неправильном применении норм материального права, и неполном исследовании фактических обстоятельств по делу. В апелляционной жалобе налоговый орган сослался на фактические обстоятельства, установленные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, касающиеся налога на добавленную стоимость, доначисленного в связи с непринятием налоговых вычетов вследствие отсутствия раздельного учета облагаемых и необлагаемых операций, а также в связи с оплатой налога за другое лицо по взаимоотношениям с ОАО «Водоканал-Чита» и ЗАО «НПП Читагражданпроект».

Налоговая инспекция в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней ссылается на следующие обстоятельства.

Основной деятельностью ООО «Омега» является строительство жилых домов своими силами с привлечением других лиц. Строительство жилого дома по ул. Ленина, 17 общество осуществляло на основании более 50 договоров о долевом участии в строительстве (инвестиционный договор).

В соответствии с условиями договора застройщик (ООО «Омега») обязуется построить здание и после ввода в эксплуатацию передать соответствующий объект дольщику, который, в свою очередь, обязуется оплатить данное строительство согласно п.3.1 договора.

Средства, вносимые дольщиками, являются инвестиционными вложениями (п.2.2, п. 4.1.1 договора). Согласно п.4.3.3 договора участник обязуется принять результат инвестиционный вложений - объект долевого строительства и долю в праве на общее имущество. Приложением №2 к вышеуказанным договорам является календарный график платежей -инвестиций на долевое участие в строительстве

Таким образом, согласно условиям договоров, заключенных ООО «Омега» с физическими лицами - дольщиками на привлечение денежных средств физических лиц - инвестиций для застройки жилого дома, данные средства являются инвестициями, исходя из норм Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации», а также из анализа инвестиционных договоров и фактически представленных обществом услуг.

Операции, связанные с инвестированием, не облагаются НДС, поскольку не признаются реализацией товаров (работ или услуг) (пп.4 п.3 ст.39 НК РФ) и не признаются объектом налогообложения (пп.1 п.2 ст.146 НК РФ).

Однако пунктом 2.4 договора предусмотрено, что 3% от суммы инвестиционных вложений относится на вознаграждение за услуги застройщика. Следовательно, данные услуги должны облагаться НДС в соответствии с п.1 ст.146 НК РФ.

С июня 2006года общество осуществляло деятельность по производству пенобетона, тротуарной плитки, гвоздей, закупало материалы (песок, щебень и т.д.) для производства плитки и для строительства. Готовую продукцию общество использовало как в строительстве, так и реализовывало третьим лицам, о чем свидетельствуют Главная книга, калькуляция на производство, план счетов к учетной политике, счет 19, счет 20, счет 90 «Продажи».

Производство продукции, используемой в строительстве, НДС не облагается, тогда как операции по реализации плитки, пенобетона и гвоздей должны облагаться НДС в силу ст.146 НК РФ.

Следовательно, общество должно было вести раздельный учет в соответствии с п.4 ст.170 НК РФ сумм налога по приобретенным товарам, в том числе по основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам вычету не подлежит.

Согласно договору № 314 от 07.08.2006 года ОАО «Водоканал-Чита» производит присоединение многоквартирного жилого дома с нежилыми помещениями по ул. Ленина (угол ул. Баргузинская) к водопроводным и канализационным сетям для ЗАО «Народное предприятие Читагражданпроект».

Согласно договору о совместной деятельности по строительству от 03.03.2006 года ЗАО «НП Читагражданпроект» выполняет функции заказчика в процессе подготовки проектной документации, обеспечивает заключение договора аренды земельного участка для строительства, получение разрешения на строительство, осуществляет технический надзор и сдачу объекта совместно с ООО «Омега».

Согласно условиям договора № 314 от 07.08.2006 года ЗАО «НП Читагражданпроект» оплачивает 2118200 руб. за право присоединения объекта к сетям водоснабжения и водоотведения ОАО «Водоканал-Чита». Таким образом, взаимоотношения по договору № 314 и соответствующие расчеты по оплате за предоставленные услуги возникают у ЗАО «НП Читагражданпроект» и ОАО «Водоканал-Чита».

Однако счет-фактура № 00003285 от 01.11.2006 года выставлена ОАО «Водоканал-Чита» в адрес ООО «Омега» и оплата за указанные работы произведена ООО «Омега» за ЗАО «НП Читагражданпроект» по платежному поручению № 346 от 03.11.2006 года в сумме 2118200 руб., в т.ч. НДС 323115 руб.

Статьей 313 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

В соответствии со ст.ст. 389, 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора, с учетом того, что уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

В данном случае может иметь место перевод долга на ООО «Омега» или исполнение обязательства третьим лицом, т.е. ООО «Омега».

При переводе долга первоначальный должник перестает быть стороной в заключенном договоре и его место занимает третье лицо, при возложении исполнения на третье лицо стороны основного договора не меняются, третье лицо исполняет обязательство за одну из сторон.

Две сделки принципиально отличаются тем, что в случае возложения исполнения обязательства на третье лицо за покупателем числится задолженность перед продавцом вплоть до поступления средств на счет продавца, поэтому для возложения исполнения обязательства на третье лицо согласие кредитора не требуется. В случае перевода долга покупатель перестает быть должником продавца независимо от того, перечислила ли третья сторона необходимую сумму, перевод долга без согласия кредитора