Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2009 по делу n А19-3026/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, Чита, ул. Ленина 100 «б»

т. 8-3022 35-96-26, ф. 8-3022-35-70-85

E-mail: [email protected]   www.4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Чита                                                                                    Дело №А19-3026/09

“20” мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2009 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова,

судей Н.В. Клочковой, Е.О. Никифорюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Будаевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Аксаментовой Татьяны Витальевны, на решение арбитражного суда Иркутской области от 25 марта 2009 года по делу №А19-3026/09, принятое судьей Колосовым В.И.,

при участии:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Аксаментова Татьяна Витальевна, обратился с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Иркутской области по делу «Об административном правонарушении по протоколу №192308 от 19.12.2008г.», вынесенного за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 25 марта 2009 года заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Частью 1 ст. 18.9 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение должностным лицом организации (независимо от формы собственности), принимающей в Российской Федерации иностранного гражданина или лицо без гражданства, обеспечивающей    их    обслуживание    или    выполняющей    обязанности,    связанные    с соблюдением условий пребывания в Российской Федерации и транзитного проезда через территорию Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, установленного порядка оформления документов на право их пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы.

Объектом указанного административного правонарушения является установленный законодательством Российской Федерации порядок оформления документов на право пребывания, проживания, передвижения, изменения места пребывания или жительства в Российской Федерации и выезда за ее пределы иностранных граждан.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 20 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» иностранный гражданин в случае нахождения в месте пребывания обязан встать на учет по месту пребывания в порядке и на условиях, которые установлены в соответствии с настоящим Федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Учету по месту пребывания подлежат:

1) постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин - по истечении семи рабочих дней со дня прибытия в место пребывания, за исключением случаев, когда указанный иностранный гражданин:

а) не имеет места жительства;

б) находится в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в санатории, доме отдыха, пансионате, кемпинге, на туристской базе, в детском оздоровительном лагере, больнице либо в ином учреждении здравоохранения или социального обслуживания;

Объективная сторона правонарушения характеризуется бездействием и выражается в неисполнении заявителем обязанности по уведомлению в течение суток органа миграционного учета о прибытии иностранного гражданина.

Частью 3 ст. 20 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» предусмотрено, что принимающая сторона обязана в течение одних суток уведомить орган миграционного учета о прибытии иностранного гражданина в место пребывания.

Субъект административного правонарушения - предприниматель Аксаментова Т.В. на которую, как на принимающую сторону, возложена обязанность по уведомлению органа миграционного учета о прибытии в место пребывания иностранного гражданина.

Частью 9 ст. 22 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» установлено, что фиксация сведений об иностранных гражданах находящихся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги осуществляется администрацией соответствующих организации или учреждения по прибытии и убытии данных иностранных граждан.

Довод заявителя о том, что ответчиком не доказано то, что предприниматель Аксаментова Т.В. являлась принимающей стороной в отношении гражданина Германии Никкель Херберта, суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» под стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации (принимающая сторона), понимается гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Факт оказания заявителем гостиничных услуг гражданину Германии Никкель Херберту подтверждается приходными кассовыми ордерами №056, №057 от 15.12.2008 г., объяснением Никкель Херберта от 17.12.2008 г., протоколом МС №192308 об административном правонарушении от 19.12.2008 г.

Учитывая изложенное, суд считает, что предприниматель Аксаментова Т.В., как лицо, оказывающее гостиничные услуги гражданину Германии Никкель Херберту, являлась в отношении него принимающей стороной.

Довод заявителя о том, что при проведении проверки работниками Управления не было предъявлено распоряжение на проведение проверки, чем нарушены требования Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства Российской Федерации в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы (приложение к приказу Федеральной миграционной службы РФ от 16 января 2007 г. N 10) является обоснованным, однако данное нарушение не является существенным и не повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя, так как из акта проверки от 18.12.2008 г. следует, что предпринимателю Аксаментовой Т.В. было известно о том кем и по какому вопросу проводится проверка.

Доводы заявителя о том, что протокол об административном правонарушении был составлен в его отсутствие и без его уведомления о времени и месте его составления, что указанный протокол был вручен 23.12.2008 г., судом отклоняются по следующим основаниям. Согласно протоколу МС №192308 об административном правонарушении от 19.12.2008 г. он был составлен в присутствии предпринимателя Аксаментовой Т.В., о чем имеется запись на втором листе протокола. Данный протокол датирован 19.12.2008 г. и подписан предпринимателем Аксаментовой Т.В. без возражений, пояснений. О времени и месте составления указанного протокола об административном правонарушении предприниматель Аксаментова Т.В. была извещена, что подтверждается ее подписью в повестке и расписке о ее получении.

Согласно п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 июня 2004 г. N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных ст. 28.4, частями 1, 1.1 и 3 ст. 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

При составлении протокола МС №192308 об административном правонарушении от 19.12.2008 г. заявителю было обеспечено соблюдение гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Судом установлено, что имелось событие административного правонарушения, и факт его совершения предпринимателем Аксаментовой Т.В.

Имелись основания для составления протокола об административном правонарушении, а также для привлечения предпринимателя Аксаментовой Т.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.9 КоАП РФ, характеризующегося всеми необходимыми юридическими признаками (противоправность, виновность, наказуемость) и включающего в состав все предусмотренные нормой права элементы (объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона).

Нарушений процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, не позволивших административному органу полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении, не установлено.

Индивидуальный предприниматель, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель предпринимателя в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, представленным ходатайством, просил рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Из апелляционной жалобы предпринимателя следует, что в обоснование отказа в удовлетворении требований судьёй положено юридически значимое обстоятельство, которое ничем не доказано: что предпринимателю было обеспечено соблюдение гарантий, предусмотренных ст. 28.2 КоАП РФ.

Как видно из обозреваемом в судебном заседании извещения о вызове предпринимателя   для составления протокола по делу об административном правонарушении, она вызвана на 11 часов 19 декабря 2008 года, протокол составлен в 10-50 часов 19 декабря 2008 года, т.е. в её отсутствие, без предварительного разъяснения прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, без возможности воспользоваться услугами адвоката, без своевременного ознакомления с материалами административного дела.

В соответствии с ч.5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При этом в судебном заседании установлено и никем не оспаривалось, что проверка проведена в отсутствие предпринимателя, о чем составлен акт также в его отсутствие. Проверка проводилась 18 декабря 2008 года, объяснение иностранного гражданина и его документы по въезду в страну уже имелись, однако протокол   об административном правонарушении не был составлен на месте обнаружения, также как и не предъявлено в виду его отсутствия и оформления задним числом распоряжения на проведение проверки в нарушение требований Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами ФМС № 10 от 16 января 2007 года, что является существенным и безусловно повлекло нарушение прав и законных интересов заявителя, так как проверка проводилась не уполномоченными лицами и была незаконной, что позволяет утверждать и о незаконности составленного протокола.

В соответствии со ст. 2.4 КоАП РФ и примечания к ней: под должностным лицом следует понимать лицо, которое постоянно, временно, или в соответствии со специальными полномочиями осуществляют функции представителя власти, а равно лицо, осуществляющее организационно- распорядительные функции или административно-хозяйственные функции в государственных органах, муниципальных учреждениях, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные