Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2009 по делу n А10-462/09. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

не соответствует ГОСТ Р 52523-2006.

Статьей 26.5 КоАП РФ установлено, что должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать пробы, необходимые для проведения экспертизы, при этом о взятии проб составляется протокол, предусмотренный ст.27.10 КоАП РФ.

Согласно п.2, п.5 ст.27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, транспортных средств и иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в статье 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых, о чем составляется протокол.

Из протокола о взятии проб и образцов от 29.01.2009 не следует, что в ходе взятия проб и образцов алкогольной продукции на складе ООО «Форум-алко» 29 января 2009 года присутствовали понятые, что не оспаривается Управлением.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку по результатам представленных заявителем документов суд принимает решение по вопросу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, следовательно, все доказательства должны быть получены в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а доказательства, полученные с нарушением, являются недопустимыми.

Согласно части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Представленные заявителем доказательства не могут быть положены в обоснование наличия в действиях ответчика административного правонарушения, поскольку они получены с нарушением порядка, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях,

Учитывая, что протокол о взятии проб и образцов вина от 29 января 2009 г. составлен без понятых, т.е. с нарушением закона, он не может быть использован в качестве доказательства по настоящему делу.

Протокол испытаний, заключение эксперта от 2 февраля 2009 года, составленные на основании протокола о взятии проб и образцов от 29.01.2009, также следует признать недопустимыми доказательствами.

Доводы Управления о том, что отсутствие понятых в данном случае не является существенным нарушением, т.к. при взятии проб и образцов 29 января 2009 г. кроме представителей объекта и законного представителя ООО «Форум-алко» присутствовал эксперт ГУ «Бурятский Центр испытания качества продукции» Нагаева Н.М., правомерно отклонены судом первой инстанции.

Согласно статье 25.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе. Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол.

Из системного толкования пункта 3 статьи 26.5 и ст.27.10 КоАП РФ следует, что при взятии проб и образцов присутствие понятых является обязательным.

Нагаева Н.М. – эксперт ГУ «Бурятский Центр испытания качества продукции», присутствовавшая при отборе проб и образцов 29.01.2009, в качестве понятого не привлекалась, ей не разъяснялись положения статьи 25.7 КоАП РФ.

Поскольку, эксперт и понятые являются участниками производства по делам об административных правонарушениях, для которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрены различные права и обязанности, следовательно, в данном случае присутствие эксперта Нагаевой Н.М. не может являться заменой участия в деле понятого.

Кроме того, статья 25.7 КоАП РФ устанавливает, что число понятых должно быть не менее двух.

Суд также правильно указал, что не могут быть приняты в качестве доказательства совершения административного правонарушения ООО «Форум-алко» акт отбора образцов от 17 декабря 2008 г. и составленный на его основе протокол испытаний от 26.12.2008 № 1892.

Пунктом 3.3.5 ГОСТа Р 51144-98 предусмотрено, что при получении неудовлетворительных результатов анализа хотя бы по одному показателю проводят повторный анализ объединенной пробы в арбитражной лаборатории. Результаты повторного анализа распространяют на продукт, от которого отобрана объединенная проба.

Поскольку ГОСТ Р 51144-98 для подтверждения неудовлетворительного результата анализа отобранных проб алкогольной продукции устанавливает обязанность по повторному проведению анализа объединенной пробы, следовательно, единственный протокол испытаний от 26 декабря 2008 г. № 1892 аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ «Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации» не может являться доказательством не соответствия исследованной алкогольной продукции требованиям государственных стандартов.

Кроме того, в протоколе испытаний аккредитованной испытательной лаборатории ФГУ «Бурятский центр стандартизации, метрологии и сертификации» от 26.12.2008 № 1892 указано, что протокол распространяется только на образцы, подвергнутые испытаниям (2 бутылки вина), то есть результат испытания не распространяется на всю партию алкогольной продукции, отраженной в протоколе об административном правонарушении от 06.02.2009.

Поскольку по результатам представленных заявителем документов суд принимает решение по вопросу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, следовательно, все доказательства должны быть получены в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, а доказательства, полученные с нарушением, являются недопустимыми.

Представленные заявителем доказательства не могут быть положены в обоснование наличия в действиях ответчика административного правонарушения, поскольку они получены не только в порядке, не предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, но и с нарушением требований ГОСТа.

Нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Указанные нарушения носят существенный и неустранимый характер.

На такие обстоятельства указывает пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Учитывая, что в обоснование заявления о привлечении общества к административной ответственности Управление представило доказательства, полученные с нарушением закона, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о недоказанности в действиях ООО «Форум-алко» состава административного правонарушения, предусмотренного ст.6.14 КоАП РФ, и правомерно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Доводы Управления о том, что суд не разрешил вопрос об изъятой алкогольной продукции, являются необоснованными.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах независимо от привлечения лица к административной ответственности.

Принимая во внимание, что Управлением не представлено допустимых доказательств, что указанная алкогольная продукция изъята из оборота или находилась в незаконном обороте, Обществом представлены необходимые товаросопроводительные документы на алкогольную продукцию, суд первой инстанции правомерно принял решение о возврате данной продукции Обществу.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

1.Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 23.03.2009г., принятое по делу № А10-462/09, оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий                                                                 Э.П. Доржиев

Судьи                                                                                                 Е.В. Желтоухов

                                                                                                            Е.О. Никифорюк