Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2010 по делу n А51-23487/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-063

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г.Владивосток                                                             Дело

№А51-23487/2009

03 июня 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 мая 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июня 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего: судьи Л.Ю. Ротко

судей: И.Л. Яковенко, Н.А. Скрипки

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от истца: представитель не явился (извещен);

от ответчика: Богуцкий А.А. (паспорт, дов. №4 от 07.04.2010);

от третьего лица: представитель не явился (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Вельдоро»

апелляционное производство №05АП-2206/2010

на решение Арбитражного суда Приморского края

от 22.03.2010 по делу №А51-23487/2009 судьи О.Л. Заяшниковой

по иску Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Приморскому краю

к обществу с ограниченной ответственностью «Вельдоро»

третьи лица: Федеральное бюджетное учреждение «Центр инженерно-технического обеспечения» ГУФСИН России по Приморскому краю

о взыскании 295 780 руб. 46 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Приморскому краю (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Вельдоро» (далее – ответчик) о взыскании 295 780 руб. 46 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту №267 от 16.06.2009 (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Федеральное бюджетное учреждение «Центр инженерно-технического обеспечения» ГУФСИН России по Приморскому краю.

Решением суда от 22.03.2010 исковые требования удовлетворены на сумму 221 835 руб. 34 коп. в связи с уменьшением судом первой инстанции размера неустойки на ¼ в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с состоявшимся по делу решением суда, общество с ограниченной ответственностью «Вельдоро» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как незаконное, принятое с нарушением норм процессуального и материального права. В апелляционной жалобе ответчик указывает, что не принимал участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, поскольку в направляемой ему корреспонденции судом первой инстанции указан неверный адрес его местонахождения (не указана квартира). По мнению заявителя жалобы к участию в настоящем деле следовало привлечь открытое акционерное общество «Дальлесстрах» - страховщика по договору страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом серии ОГК №1-9/87 от 09.06.2009. Заявитель жалобы также полагает, что основания для начисления неустойки, предусмотренной государственным контрактом №267 от 16.06.2009, отсутствуют.

Заслушав доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил факт нарушения судом первой инстанции статьи 123, части 1 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, при рассмотрении дела по существу суд первой инстанции известил общество с ограниченной ответственностью «Вельдоро» по двум адресам: г.Владивосток, ул.Русская,53 (уведомление не вручено, необходимо указать квартиру) и г.Владивосток, ул.Сахалинская,4 (конверт возвращен по истечении срока хранения). Между тем из материалов дела и пояснений представителя ответчика следует, что фактическим местом нахождения общества с ограниченной ответственностью «Вельдоро» является г.Владивосток, ул.Русская,53А, кв.69.

В соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Надлежащим также признается извещение, если адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован; несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд; копия судебного акта, направленная арбитражным судом по последнему известному суду месту нахождения организации, месту жительства гражданина, не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд (часть 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации).

Определение суда от 08.02.2010, содержащее сведения о времени и месте судебного заседания, не было получено ответчиком в связи с указанием неверного адреса получателя (не указана квартира), а также из материалов дела следует, что ответчик фактически находится по иному адресу (г.Владивосток, ул.Русская, 53А, кв.69), тогда как определение направлено судом по адресу: г.Владивосток, ул.Русская, 53.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчик не был надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания.

Рассмотрение дела по существу в отсутствие представителя стороны, не извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта.

В силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением суда апелляционной инстанции от 06.05.2010 дело признано подготовленным и назначено к рассмотрению по правилам суда первой инстанции.

Истец и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку представителей не обеспечили. От третьего лица через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие, исковые требования третьи лицом поддержаны.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика по существу исковых требований возразил, указав на их необоснованность, просил отказать в удовлетворении исковых требований.

В порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании распоряжения от 31.05.2010 произведена замена в составе суда судьи Т.А. Аппаковой на судью И.Л. Яковенко, после чего судебное разбирательство было начато с начала, что подтверждается протоколом судебного заседания от 31.05.2010, по правилам суда первой инстанции

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии со статьей 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд поставщик обязуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона (протокол №77 от 29.05.2009 года) ГУФСИН России по Приморскому краю (государственный заказчик), обществом с ограниченной ответственностью «Вельдоро» (поставщик) и ФБУ ЦИТО ГУФСИН России по Приморскому краю (получатель) заключен государственный контракт №267 16.06.2009 на поставку продуктов питания (масла коровьего (крестьянского несоленого сладко-сливочного) с содержанием жира не менее 72,5% высшего сорта) в количестве 30000кг. на сумму 2 520 000 руб.

В спецификации к государственному контракту №267 от 16.06.2009 установлен срок поставки товара с июля по декабрь 2009 года в количестве 5000кг. ежемесячно. Датой поставки считается дата передачи товара на склад получателя - г.Владивосток, ул. Выселковая, 50 (раздел 2 договора).

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Во исполнение условий государственного контракта поставщиком осуществлена поставка товара в количестве 8300кг., что подтверждается счетом-фактурой №52 от 03.09.2009 и приемным актом №632 от 11.09.2009. За последующий период поставки не осуществлены. В связи с этим, сторонами заключено соглашение от 18.12.2009 о расторжении государственного контракта ввиду существенного нарушения поставщиком условий контракта с подтверждением сторонами поставки товара по контракту на общую сумму 697 200 руб. и ее полной оплаты заказчиком. Недопоставка составила 16700кг. на сумму 1402800 руб., период просрочки составил 91 день с 31.07.2009 по 31.10.2009.

В пункте 7.3 государственного контракта установлена ответственность поставщика за просрочку исполнения им обязательства, предусмотренного госконтрактом, в виде неустойку в размере 0,5% от суммы неисполненного обязательства за каждый день просрочки.

Статья 521 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что установленная законом или договором поставки неустойка за недопоставку или просрочку поставки товаров взыскивается с поставщика до фактического исполнения обязательства в пределах его обязанности восполнить недопоставленное количество товаров в последующих периодах поставки, если иной порядок уплаты неустойки не установлен законом или договором.

Ненадлежащее исполнение ответчиком условий государственного контракта послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частичности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 11 статьи 9 Федерального закона РФ от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг, для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Поскольку ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту (недопоставка) подтверждено материалами дела, суд апелляционной инстанции считает требования истца о взыскании с ответчика договорной неустойки законными и обоснованными.

По состоянию на 01.12.2009 неустойка, предусмотренная пунктом 7.3 государственного контракта, составила 295 780 руб. 46 коп. Размер неустойки, определенной в пункте 7.3 контракта не противоречит пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ и признается судом обоснованным. Доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, освобождающих от уплаты неустойки, ответчик в материалы дела не представил. Расчет, предъявленный истцом, является обоснованным и подтверждается материалами дела.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Принимая во внимание объем недопоставки, период просрочки, а также заявленную истцом сумму неустойки, суд апелляционной инстанции не находит оснований для уменьшения размера неустойки, предусмотренных статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что ответственность в виде неустойки подлежит взысканию со страховщика по договору страхования гражданской ответственности  за неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств, предусмотренных государственным или муниципальным контрактом, суд апелляционной инстанции отклоняет. В силу пункта