Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2008 по делу n А51-12949/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный cуд

690007, г. Владивосток, ул. 1-ая Морская, 2,4

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток

27 июня 2008 г.                                        Дело № А51-12949/2007 24-487

05П-133/2008

Резолютивная часть постановления оглашена в судебном заседании «24» июня 2008 г., мотивированное постановление изготовлено «27» июня 2008 г. на основании статьи 176 АПК РФ.

Пятый арбитражный апелляционный суд 

в составе:

председательствующего: О.Ю. Еремеевой,

судей: Н.В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ворожбит Я.А.

при участии в заседании: 

от заявителя: адвокат Стеблина Н.С. по доверенности  б/н от 03.09.2007 со специальными полномочиями сроком действия 3 года, удостоверение № 864 от 10.01.2003;

от департамента лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края: начальник отдела Костецкий С.Э. по доверенности № 61-01/Д18 от 15.11.2007 сроком действия 1 год со специальными полномочиями, удостоверение  № 2884 сроком действия до 31.12.2010;  консультант отдела Пискун М.П. по доверенности от 22.01.2008 № 61-01/Д28 со специальными полномочиями, удостоверение № 2504 сроком действия до 31.12.2010; ведущий консультант отдела Фадеев Е.А. по доверенности от 22.01.2008 № 61-01/Д26 со специальными полномочиями, удостоверение  № 2991 сроком действия до 31.12.2010;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Синдикат»

на решение Арбитражного суда Приморского края от 14.04.2008 по делу № А51-12949/2008 24-487, принятое судьей Н.А. Галочкиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Синдикат»

к департаменту лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края

о признании незаконным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Синдикат» (далее по тексту – «заявитель» или «Общество») обратилось в арбитражный суд с заявлением к администрации Приморского края о признании незаконным решения от 05.09.2007 № 19и/24 в части отказа в выдаче разрешения на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Пушкина, д. 40, а также обязании администрацию Приморского края устранить нарушение прав и законных интересов заявителя, выдав Обществу разрешение на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края по адресу: Приморский край, г. Уссурийск, ул. Пушкина, д. 40.

До принятия решения по существу спора определением от 17.01.2008 по ходатайству заявителя судом в соответствии со статей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (сокращенно – АПК РФ) произведена замена ненадлежащего ответчика по делу – администрация Приморского края на департамент лицензирования и регулирования отношений в сфере потребительского ранка Приморского края (далее по тексту – Департамент).

Решением от 14.04.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд первой инстанции посчитал обоснованным отказ Департамента в выдаче ООО «Синдикат» разрешения на размещение объекта игорного бизнеса (зал игровых автоматов) на территории Приморского края, поскольку у заявителя в нарушение Закона Приморского края от 13.06.2006 № 373-КЗ «О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края» отсутствуют документы, подтверждающие наличие предусмотренных законом помещений и их назначение; отсутствуют документы, подтверждающие, что технологически заложенный процент денежного выигрыша каждого игрового автомата должен быть не ниже чем девяносто процентов; а также на момент проверки не поставлены на учет автоматы, отраженные в пункте 1.3 акта проверки.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, Общество просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права.

Вывод суда первой инстанции о том, что подтверждением расположения игорного заведения и наличия в нем конкретных помещений является поэтажный план здания и экспликация к нему, заявитель считает не основанным на действующем законодательстве и материалах дела. Общество ссылается на то, что им к заявлению о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края был приложен полный пакет документов в соответствии с постановлением администрации Приморского края от 07.08.2006 № 175-па. При этом постановление Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 № 540 «О составе и порядке представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр» не обязывает организатора азартных игр представлять какие-либо иные документы, касающиеся помещения, в котором расположено игорное заведение, в том числе экспликацию, а постановление администрации Приморского края от 07.08.2006 №175-па «О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края» содержит ограниченный перечень документов, которые Департамент имеет право требовать при подаче заявления о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края и экспликация не входит в данный перечень.

В связи с этим, по мнению заявителя, является несоответствующим требованиям действующего законодательства вывод арбитражного суда первой инстанции о необходимости о необходимости представления Обществом для подтверждения расположения игорного заведения поэтажного плана здания и экспликации к нему.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие у Департамента полномочий по проведению проверки соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»,  поскольку таким органом в соответствии с частью 3 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ является Федеральная налоговая служба в лице территориальных налоговых органов.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Департамента в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласились, решение суда считают законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей, лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее:

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 2.3 устава Общества одним из осуществляемых им видов деятельности является организация азартных игр.

Общество имеет лицензию № 005062 на осуществление следующего вида деятельности: организация и содержание тотализаторов и игорных заведений, выданную Федеральным агентством по физической культуре, спорту и туризму на основании решения о предоставлении лицензии от 28.07.2004.  Лицензия выдана на срок действия с 28.07.2004 до 28.07.2009. Общество имеет свидетельство о регистрации объектов игорного бизнеса в налоговом органе по месту установки этих объектов (МИФНС № 9 по Приморскому краю) от 28.06.2007 № 292 и от 02.07.2007 № 291 на 50 игровых автоматов каждое.

В связи с изданием руководителем ООО «Синдикат» приказа № 7 от 01.04.2005 о создании обособленного подразделения – зал (точка) игровых автоматов по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40, Общество 07.08.2007 обратилось в Департамент с заявлением № 75 о выдаче  разрешения  на размещение объектов  игорного   бизнеса  -  зала  игровых  автоматов  по указанному адресу с перечнем прилагаемых документов.

В ходе проведенной 04.09.2007 проверки объекта игорного бизнеса, расположенного по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40, Департаментом установлено, что данный объект не соответствует абзацам 5, 10 пункта 2 статьи 16 Федерального закона 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», что зафиксировано в акте проверки № 159 от 04.09.2007.

05.09.2007 Департаментом принято решение № 19и/24 об отказе в выдаче разрешения  на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края со ссылкой на нарушение ООО «Синдикат» пункта 5 Порядка выдачи разрешений на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края.

Не согласившись с принятым Департаментом решением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» настоящим Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ игровые заведения могут располагаться только в зданиях, строениях, сооружениях, являющихся объектами капитального строительства, занимать указанные объекты полностью или располагаться в единой обособленной их части.

Пунктом 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлены требования, которым должны отвечать игорные заведения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ правовое регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, а также может осуществляться принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными нормативными правовыми актами.

Порядок размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края определяется Законом Приморского края от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», пунктом 4 статьи 3 которого также предусмотрено, что объекты игорного бизнеса должны отвечать требованиям, установленным статьей 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ.

В соответствии с Законом Приморского края от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» постановлением администрации Приморского края от 07.08.2006 № 175-па «О согласовании размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края (в редакции постановления администрации Приморского края от 05.09.2007 № 246-па) утвержден порядок выдачи разрешений на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края.

Пунктом 5 вышеназванного Порядка установлено, что основанием для отказа в выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса на территории Приморского края является несоблюдение хозяйствующим субъектом Закона Приморского края от 13.06.2006 № 373-КЗ «О порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории Приморского края», а также обнаружение недостоверных сведений в представленных хозяйствующим субъектом документах.

В ходе проведенной Департаментом проверки установлено несоответствие спорного объекта абзацам 5, 10 пункта 2 статьи 16 Федерального закона 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», что зафиксировано в акте проверки № 159 от 04.09.2007. Фактически установленные нарушения выразились в следующем.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ в служебной зоне игорного заведения должны находиться помещение для отдыха работников организатора азартных игр, специально оборудованное помещение для приема, выдачи и временного хранения денежных средств, помещение для организации службы безопасности игорного заведения.

Из анализа содержания требования пункта 5 части 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ с учетом пункта 13 раздела IV Правил представления организатором азартных игр сведений, необходимых для осуществления контроля за соблюдением требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.08.2007 № 540, следует, что основанием для подтверждения соответствия игорного заведения требованиям, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ, являются документы, на основании которых будет видно, что игорное заведение располагается в единой обособленной части и имеет все необходимые помещения. В соответствии с подпунктом «е» пункта 13 Правил такими документами являются поэтажные планы помещений (с указанием их площадей), используемых для осуществления лицензируемой деятельности каждым игорным заведением, выданные бюро технической инвентаризации.

Поэтажный план здания и экспликация к данному плану, являются документами, на основании которых можно однозначно утверждать о расположении игорного заведения и о наличии конкретных помещений.

Материалами дела установлено, что размещение объектов заявитель планирует в помещении по адресу: г. Уссурийск, ул. Пушкина, 40 занимаемом им по договору аренды от 01.01.2007, заключенного с индивидуальным предпринимателем Цой Л. (Арендодатель). Предметом договора аренды от 01.01.2007 является нежилое помещение общей площадью 120 кв.м.

Данный договор был представлен заявителем в Департамент одновременно с заявлением о выдаче разрешения на размещение объектов игорного бизнеса, и не содержал в качестве приложений схем, чертежей, экспликаций с указанием арендуемых помещений и их границ.

В ходе проведенной Департаментом проверки, ООО «Синдикат» представило копию поэтажного плана здания, расположенного в г. Уссурийске по ул. Пушкина, 40 и экспликацию первого этажа от 20.12.1998, заверенные