Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А51-11650/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

690001,  Владивосток,  ул. Светланская, д. 115,

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-11650/2009

 15 июля 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: К.П. Засорина

судей: И.Л. Яковенко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  К.А. Сухецкой

при участии:

от истца: представители Бондарь Д.И. (доверенность №7/28 от 19.01.2010, служебное удостоверение №779) и Кабановская Ю.В. (доверенность №7/414 от 23.07.2009, паспорт),

от ответчика: представители Суроп А.М. (доверенность от 26.11.2009, паспорт) и Деева С.Н. (доверенность  от 21.09.2009, удостоверение адвоката №1556),

эксперт: Почекунин П.С. (паспорт),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Жилищно-строительного кооператива №67 Первореченского района г.Владивостока

апелляционное производство № 05АП-2436/2010

на решение от 25.03.2010

судьи Т.В. Нинюк

по делу №А51-11650/2009 Арбитражного суда Приморского края  

по иску Открытого акционерного общества  "Дальневосточная генерирующая компания" филиал "Приморские тепловые сети"

к Жилищно-строительному кооперативу №67 Первореченского района г.Владивостока

о  взыскании 101 754  руб. 67  коп. 

           УСТАНОВИЛ:

          Открытое акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» в лице филиала «Приморские тепловые сети» (далее – ОАО  «ДГК») обратилось  в арбитражный суд с иском к Жилищно-строительному кооперативу №67 Первореченского района г. Владивостока  (далее – ЖСК №67)  о взыскании 240 422 руб. 53 коп., из которых: 234 219 руб. 53 коп. - задолженность за потребленную с января по июнь 2009 года тепловую энергию на основании договора на отпуск тепловой энергии в горячей воде №421 от 01.01.2007;  6 203 руб. - проценты за нарушение сроков оплаты  с 08.02.2009  по 31.07.2009 по ставке рефинансирования 11%.

         20.10.2009 судом удовлетворено ходатайство истца об уменьшении суммы иска до 97 843 руб. 78 коп.

         Истцом заявлено ходатайство об увеличении суммы иска до 101 754 руб. 67 коп. в связи с увеличением периода процентов. Ходатайство удовлетворено судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

         Истец заявил ходатайство об уточнении исковых требований, просит взыскать с ответчика 101 798 руб.  83 коп., из которых: 88 703 руб. 25 коп. - сумма основного долга, 13 302 руб. 62 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 08.02.2009 по 18.03.2010, 15 000 руб. - судебные расходы на услуги эксперта, а также просит взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 88 703 руб. 25 коп. с 19.03.2010  по день фактической уплаты суммы 88 703 руб. 25 коп., исходя из ставки рефинансирования 8.5%.  Судом ходатайство рассмотрено и в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворено.

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2010 по делу №А51-11650/2009 с ЖСК №67 в пользу ОАО «ДГК»  взыскано  119 450  руб. 72 коп., из которых: 88 703 руб. 25 коп. - основной долг, 13 095 руб. 58 коп. - проценты, 2 651 руб. 89 коп. – государственная пошлина по иску, 15 000 руб. - расходы по экспертизе, а также проценты, начисленные на сумму долга  - 88 703 руб. 25 коп. по ставке рефинансирования 8,5%  с 19 марта 2010 года  по день фактической уплаты суммы долга. В удовлетворении исковых требований в сумме 138 623 руб. 70 коп. отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ЖСК №67 обратился с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе  в удовлетворении исковых требований.

         В обоснование жалобы   ответчик  указывает,  что у ответчика   отсутствует задолженность перед истцом за   потребленную тепловую энергию  в январе  2009 года в размере   38 023  руб.  02 коп., поскольку  была оплачена истцом платежным поручением  №9 от 16.02.2009.     

         ЖСК №67 не согласен с выводом  суда первой инстанции о незаключенности договора  №421  от  01.01.2007  на отпуск  тепловой энергии в горячей  воде, поскольку предусмотренные статьей  539 ГК РФ условия, являющиеся существенными для договора данного вида сторонами   согласованы.  Кроме того,  факт    заключения указанного договора между  истцом и ответчиком     установлен  Постановлением  Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа  от 01.12.2008  по делу №А51-7370/2007-244, которое в силу  ч. 2  ст. 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела. В соответствии с п. 5  договора  №421 от 01.01.2007, расчеты сторон должны  производится до марта 2009 года  за количество потребленной   тепловой энергии по действующему  тарифу. В связи с этим    предъявление  истцом  к  оплате ответчику   за период с марта   2009  года по июнь   2009 года  стоимости потребленной    горячей  воды, рассчитанной  по тарифу, установленному   Постановлением Администрации  Приморского края  №16-ПА  от 29.01.2009  является необоснованным  и противоречит  условиям  договора  №421 от 01.01.2007.

         По мнению заявителя,   установленный  судом  в резолютивной части решения размер подлежащей взысканию с ответчика суммы основного долга (88 703  руб.  25 коп.)  противоречит  выводам суда, изложенным  в мотивировочной  части  решения, поскольку указанная  сумма основана на выводах экспертного заключения,  подготовленного Автономной некоммерческой научно-образовательной    организацией    ДВГТУ  научно-технический внедренческий  центр  «Модернизация  котельной  техники», который  в свою  очередь  был признан судом недопустимым доказательством по делу. 

         Ссылаясь на таблицы архивных данных, отчеты  о теплопотреблении,  предоставляемые  ответчиком  истцу,   технический  паспорт  прибора  учета,  ответчик  указывает,  что    установленный коллективный  прибор  учёта учитывает  общее количество   тепловой энергии, израсходованное  как на нужды  отопления, так и на водозабор  горячей  воды  населением  из открытой  системы  теплоснабжения   жилого дома  по ул. Иртышской, 22. 

         13.05.2010 от ответчика в адрес суда   поступило ходатайство о взыскании с  ОАО «ДГК»  в пользу  ЖСК №67  судебных  издержек (расходов на оплату услуг представителя)   в размере    55 000 руб. 

         19.05.2010 в адрес  суда поступили  дополнения  к апелляционной жалобе,  в которых  ответчик указал,  что расчет потерь,  представленный  в материалы дела  ответчиком, а также   количество  тепловых потерь, дополнительно начисленное   и указанное  истцом в счетах-фактурах  за спорный период, отражают   дополнительно   рассчитанные  тепловые потери  к потерям, зафиксированным   прибором  учета,  и не соответствуют    определению  границы  эксплуатационной ответственности,  установленному Постановлением  Правительства  Российской Федерации  №491  от 13.08.2006 «Об утверждении правил содержания общего имущества в многоквартирном доме и правил изменения размера платы за содержание и ремонт  жилого помещения в случае оказания услуг и выполнения работ по управлению, содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими  установленную продолжительность». При этом согласно технического паспорта на спорный прибор учета, его погрешность составляет  2%, в связи с чем утверждение   начальника службы  наладки и испытаний  истца  о том,  что  30% потерь заложены  в СНИПе,  в данном случае существенного  значения  не имеет. Ответчик в  дополнениях  к жалобе также  указал,  что  издержки, связанные с  оплатой  услуг эксперта, взысканию с ответчика не подлежат, поскольку   экспертное  заключение  было признано  судом недопустимым  доказательством. 

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от  20.05.2010 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании ч. 5  ст. 158  АПК РФ.  Автономной  некоммерческой  научно-образовательной организации  ДВГТУ научно-технический  и внедренческий  центр  «Модернизация  котельной  техники»  определено представить суду надлежащим образом оформленное и подписанное экспертное заключение, подготовленное на основании определения Арбитражного суда Приморского края от 09.12.2009 по делу №А51-11650/2009, доказательства предупреждения экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения до проведения экспертизы по делу, а также  обеспечить явку экспертов, подготовивших экспертное заключение, для дачи пояснений по результатам экспертизы.

         Определением  от 17.06.2010    рассмотрение апелляционной жалобы отложено на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ,   на   Автономную   некоммерческую научно-образовательную организацию ДВГТУ научно-технический  и внедренческий  центр  «Модернизация  котельной  техники» возложена обязанность исполнить определение    суда  от 20.05.2010. 

         В судебном заседании апелляционной инстанции   12.07.2010   представители  ответчика поддержали доводы, изложенные  в апелляционной жалобе   и пояснениях  к жалобе.  Кроме  того,  представитель    ответчика поддержал  заявлено ходатайство о взыскании с истца    судебных  издержек (расходов на оплату  услуг представителя).

         Представитель истца на доводы апелляционной  жалобы  возразил.

  В судебное заседание для дачи пояснений по сделанному им заключению вызван эксперт, который предупрежден председательствующим об уголовной ответственности по статьям 307-308 Уголовного кодекса Российской Федерации. На вопросы представителя ответчика, эксперт пояснил, что для осмотра прибора учета на Иртышскую явился лично, им был произведен осмотр прибора учета, выявлены основные замечания по алгоритму работы прибора, эксперимент не проводился. На вопрос суда эксперт пояснил, что расчет в целом произведен истцом корректно, за исключением учета тепловых потерь и произошедшего изменения тарифов.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, пояснений к апелляционной жалобе, заслушав пояснения сторон  и  вызванного в судебное заседание эксперта, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что между ОАО «ДГК» (энергоснабжающая организация) и ЖСК №67 (абонент) заключен договор на отпуск тепловой энергии в горячей воде    №421 от 01.01.2007, по условиям которого  энергоснабжающее предприятие обязуется подавать абоненту тепловую энергию в горячей воде, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию (п. 1.1 договора). Объектом теплоснабжения по договору  является жилой дом, расположенный по адресу: г. Владивосток, ул. Иртышская, 22.

При рассмотрении спора арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о незаключенности договора  №421 от 01.01.2007  ввиду не согласования сторонами такого существенного условия как количество ежемесячно  и ежеквартально поставляемой энергии, а также ввиду отсутствия акта разграничения эксплуатационной ответственности.

Апелляционная коллегия не может согласиться с данным выводом суда в силу следующего.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа   от 01.12.2008  №Ф03-5346/22008 по делу №А51-7370/2007 7-244 оставлены  без изменения решение Арбитражного суда Приморского края от 22.04.2008, постановление   Пятого арбитражного апелляционного суда  от  13.08.2008  по делу №А51-7370/2007 7-244,   которыми  отказано в удовлетворении требований    ОАО «ДГК»  о взыскании   с  ЖСК №67  задолженности за потребленную    тепловую энергию в размере 70 750 руб.  01 коп.  на основании договора №421 от 01.01.2007 за период с января по май  2007 года и процентов за пользование чужими  денежными средствами  в сумме 670  руб.  89  коп.    Указанными судебными актами  установлен факт отпуска   истцом  в спорный период  (с  января по май 2007 года)  тепловой энергии   на основании договора №421 от 01.01.2007. Следовательно,  данный  договор признан судами заключенным.

В силу ч. 2  ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции о незаключенности договора №421 от 01.01.2007 на отпуск  тепловой энергии   в горячей  воде  неправомерен. 

Вместе с тем,  судом не учтено следующее.  

Пунктом 10.1 договора №421 от 01.01.2007 установлен срок его действия - до  31.12.2007. Стороны  предусмотрели, что договор считается продленным на следующий  год   на тех же  условиях,  если в месячный  срок до окончания  срока его действия   ни одна из сторон  не заявит  о его прекращении  или   изменении   либо о заключении нового договора. 

Таким образом,  исходя    из буквального толкования условий  договора (п. 10.1 договора)  в порядке  ст. 431 ГК РФ,   при непоступлении  от сторон договора   заявлений о его прекращении, срок действия   договора   №421 от 01.01.2007 был продлен  до  31.12.2008.  Не указав  на    продление  срока  действия договора на каждый  последующий  год,  дальнейшей пролонгации спорного договора стороны  при его подписании не предусмотрели.  Следовательно, к отношениям сторон в  спорный период  (с  января  по июнь 2009 года) договор №421 от 01.01.2007 не применим в связи с истечением  срока его действия. 

По указанным  обстоятельствам ссылка заявителя апелляционной жалобы на п. 5  договора  №421 от 01.01.2007  не принимается.

Вместе с тем,  из материалов дела следует  и  сторонами не оспаривается  факт    подачи  истцом  и   потребление  ответчиком   в  период   с  января  по июнь 2009 года  тепловой  энергии в горячей  воде. 

Согласно правовой позиции, изложенной  в п. 3 Информационного письма  Президиума Высшего Арбитражного суда  от 17.02.1998 №30 «Обзор практики  разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения», отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки