Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2010 по делу n А51-11650/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии.

За оказанные  в спорный  период  услуги  теплоснабжения  истец  предъявил  к оплате  ответчику    счета-фактуры  на общую сумму  494 497  руб.  94  коп. 

Ответчиком задолженность оплачена частично на сумму 405 794 руб. 69 коп.

Согласно расчету истца задолженность ответчика за спорный период составила 88 703 руб. 25 коп.

Спор  между  сторонами  возник  по поводу исчисления  потребленной энергии.  По мнению  ответчика,  установленный  в жилом многоквартирном доме по адресу: г. Владивосток, ул. Иртышская, 22, коллективный прибор учета определяет общее количество   тепловой энергии, израсходованное  как на нужды  отопления, так и на водозабор  горячей  воды  населением  из открытой  системы  теплоснабжения   жилого дома.

Для проверки  указанного довода  ответчика определением  от  09.12.2009 судом назначена теплотехническая  экспертиза.  Проведение экспертизы поручено Автономной  некоммерческой  научно-образовательной организации  ДВГТУ научно-технический  и внедренческий  центр  «Модернизация  котельной  техники». 

На разрешение  эксперта  поставлены  следующие  вопросы:

1.  Определить правильность  расчетов   ОАО «ДГК»    количества  и стоимости потребленной  ЖСК №67  тепловой  энергии и теплоносителя  на горячее водоснабжение  жилого дома, расположенного по адресу: г. Владивосток,  ул. Иртышская,  22  в выставленных    им  счетах-фактурах  с  учетом наличия в указанном доме   открытой  водяной  системы  теплоснабжения, порядка учета тепловой  энергии  теплосчетчиком,  установленным  ЖСК №67  в указанном доме, схемы  размещения  данного теплосчетчика. 

2.  Определить   обоснованность расчета   стоимости и потребления тепловой  энергии  абонентом  в  спорный период   с  учетом  разницы   объёма  и массы  горячей  воды. 

Представленное во исполнение определения  суда  экспертное  заключение было признано судом  первой инстанции  недопустимым  доказательством в порядке   ст. 64 АПК РФ  как   полученное с нарушением   федерального закона. Так,  в нарушение   ч. 1  ст.  86  АПК РФ  экспертное заключение     экспертами не подписано.  Экспертное заключение содержит указание на то, что оно составлено Штым А.Н. и Почекуниным П.С., в то время как проведение экспертизы Штым А.Н. судом поручено не было.  В нарушение требований п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении экспертов отсутствует запись о предупреждении экспертов в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также  отсутствуют сведения о специальности, стаже работы экспертов.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции   определениями  от 20.05.2010 и от  17.06.2010 на  Автономную  некоммерческую   научно-образовательную  организацию  ДВГТУ научно-технический  и внедренческий  центр  «Модернизация  котельной  техники»  возложена  обязанность   представить суду  надлежащим  образом   оформленное и подписанное   экспертное заключение, подготовленное на  основании определения  Арбитражного суда Приморского края  от 09.12.2009 по делу №А51-11650/2009. 

От НТВЦ «Модернизация котельной техники» через канцелярию суда поступило запрошенное судом экспертное заключение на 19 листах и доказательство предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения на 1-м листе, которые приобщены судом к материалам дела.

Согласно выводам, имеющимся в экспертном заключении,  теплосчетчик   MULTICFL III UF, установленный  в  узле  учета  тепловой   энергии  и теплоносителя  жилого дома   по ул. Иртышская, 22,  определяет    тепловую энергию  исходя из объёма   теплоносителя, его охлаждения, а также   корректирующего  фактора  теплоемкости  и плотности.  Определение тепловой  энергии в массе горячей  воды, использованной   на горячее водоснабжение, производится  по формуле (2).   В период  с  01.03.2009  доначисления   по формуле  (2)   не производятся,   при этом из показаний   теплосчетчика  вычитается тепловая  энергия   с тепловыми потерями в системе горячего водоснабжения.  Начисление стоимости  по отчету за март  2009 года по тарифу  за горячую воду, введенному   с  01.03.2009,  произведено   без  учета действия   предшествующего   тарифа  в части  отчетного периода  (февраль).  С методической   точки зрения  расчеты  ОАО «ДГК»   за период с  января   2009 года по июнь  2009 года  проводились   верно.  Экспертные расчеты теплопотребления по договору    №421 ЖСК№67  с  определением небаланса    по оплате   с марта  2009 года  по июнь 2009 года  между   экспертной  оценкой  и  оценкой  оплаты  и  оплатой  по счетам-фактурам   ОАО «ДГК»   без  учета НДС   приведены  в  приложении  2 и небаланс  между оплатами  ЖСК №67 и суммой, определенной экспертным  расчетом, составил  43  307  руб.  16  коп.  без  НДС  18%. 

Таким образом,  поскольку нарушения, на которые было указано судом первой инстанции,   устранены,  экспертное заключение НТВЦ «Модернизация котельной техники»  по делу №А51-11650/2009 на основании   ст. 64 АПК РФ является надлежащим  доказательством  по делу. 

В судебном заседании 12.07.2010  эксперт пояснил,  что расчет в целом произведен истцом корректно, за исключением учета тепловых потерь и произошедшего изменения тарифов.

При таких обстоятельствах,  арбитражный  суд первой инстанции пришел к правильному  выводу  о том,  что применяемая  истцом методика расчета   суммы оплаты  за потребленную  ответчиком  тепловую энергию    является  правомерной. 

Тариф в размере 77,30 руб./м без НДС для «иных» потребителей, находящихся на территории Владивостокского городского округа, установлен постановлением Администрации Приморского края от 29.01.2009 №16-па на услуги ОАО «ДГК» в сфере водоснабжения - на горячую воду с 01.03.2009 по 31.12.2009.

Таким образом, требования истца о взыскании основного долга в сумме 88 703 руб. 25 коп. обоснованы и подлежат удовлетворению.

Последние   уточнения  иска  были  заявлены  истцом  в связи с поступлением в суд    результатов  экспертизы,  то есть окончательные  исковые требования   соответствуют расчетам  эксперта.

         Ссылка заявителя жалобы на платежное поручение  №9 от 16.02.2009 не принимается, поскольку  названный  платежный документ  содержит   указание  на оплату ответчиком  тепловой  энергии  в  декабре  2009 года, то есть к спорному периоду не относится.    

  С учётом  изложенного  доводы  апелляционной жалобы  подлежат отклонению, основания для её удовлетворения  и отмены  или изменения оспариваемого судебного акта  отсутствуют.

         В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы  заявление  ЖСК №67  о взыскании с истца  расходов на оплату услуг представителя  на основании   ст. 110 АПК РФ  удовлетворению  не подлежит.

  Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным  судом  апелляционной инстанции  не установлено.

         В соответствии с  ч. 1  ст.  110 АПК РФ расходы  по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе  относятся на  ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

         Решение Арбитражного  суда Приморского края  от 25.03.2010  по делу №А51-11650/2009  оставить без изменения, апелляционную жалобу Жилищно-строительного кооператива №67 Первореченского района г.Владивостока – без удовлетворения.

         В удовлетворении заявления Жилищно-строительного кооператива №67 Первореченского района г. Владивостока  о взыскании  с  Открытого акционерного общества  "Дальневосточная генерирующая компания" расходов на оплату услуг представителя  отказать.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

К.П. Засорин

Судьи:

И.Л. Яковенко

С.В. Шевченко