Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу n А51-3865/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

А51-3865/2010

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-3865/2010 

30 июля 2010 года 

Резолютивная часть постановления оглашена 27 июля 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А. Мильгевской

при участии:

от ООО "Компания "Элит Строй-ДВ": Забродин А.А. по доверенности от 01.06.2010 со специальными полномочиями сроком на один год

от Управления федеральной антимонопольной службы по ПК: Абдулаев А.А. по доверенности от 25.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010

от администрации г. Владивостока: Москаленко Е.А. по доверенности от 23.12.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, Нестеренко Н.А. по доверенности от 05.04.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации                        г. Владивостока

апелляционное производство № 05АП-3885/2010

на решение от 27.05.2010

судьи О.В. Голоузовой

по делу № А51-3865/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению Администрация г. Владивостока

к Управлению федеральной антимонопольной службы по ПК

третьи лица: ООО "Компания "Элит Строй-ДВ"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд от 24.12.2009 г. №34 НП/09 и об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю внести ООО «Компании «Элит Строй-ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

Администрация г.Владивостока (далее по тексту – Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – УФАС по Приморскому краю) по контролю в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд от 24.12.2009г.   № 34 НП/09 и об обязании УФАС внести ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением  суда от  27.05.2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела не подтверждается факт уклонения ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» от заключения  муниципального контракта.

Администрация г. Владивостока,  не согласившись с решением суда, подала апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов указала, что  суд неправильно пришел к выводу, что  последним днем предоставления Обществом подписанного муниципального контракта, а также обеспечения исполнения контракта является 15.12.2009 года, в то время как согласно пункту 7.1 документации об аукционе на право заключить  муниципальный контракт на поставку рождественских  подарков от Думы города Владивостока и администрации города Владивостока  семьям  с детьми дошкольного возраста от одного года до 7 лет и учащимся 1-9 классов победитель аукциона обязан передать заказчику  подписанный муниципальный контракт не позднее 12 дней со дня размещения на официальном сайте протокола  аукциона, то есть не позднее 14.12.2009. При этом заявитель жалобы считает, что для признания победителя аукциона уклонившимся  от заключения контракта законом не установлена необходимость наличия одновременного непредставления подписанного контракта и обеспечения исполнения к нему. По мнению  администрации,  договор поручительства не является  надлежащим доказательством, поскольку  данный документ не был представлен в установленные документацией об аукционе сроки.

В то же время, заявитель жалобы указал, что акт приемки-передачи  муниципального контракта  и акт о предоставлении муниципального контракта победителем  открытого  аукциона на право заключить  муниципальный контракт  были составлены в один день – 14.12.2009 года и подписаны представителем Общества Новиковым А.Н.

Также, администрация считает, что судом допущены нарушения  статьи 88 АПК РФ, так как  свидетель Новиков в устных пояснениях не смог указать, какой пакет документов, был представлен им в администрацию г. Владивостока, а письменные пояснения были уничтожены судом, поскольку по мнению  суда не соответствовали устным пояснениям.

Заявитель жалобы в судебном заседании  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и заявил дополнительный довод о том, что Общество включено  в реестр недобросовестных поставщиков 25.05.2010 года.

Представители УФАС по Приморскому краю и ООО "Компания "Элит Строй-ДВ" с доводами  жалобы администрации не согласились в полном объеме, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, представили письменные отзывы.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, администрацией г. Владивостока был проведен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на поставку рождественских подарков от Думы города Владивостока и администрации города Владивостока семьям с детьми дошкольного возраста от одного года до 7 лет и учащимся 1-9 классов.

Согласно протоколу открытого аукциона от 02.12.2009 г. участник открытого аукциона ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» признан победителем открытого аукциона.

14.12.2009 г. победителем аукциона представлен подписанный муниципальный контракт.

Посчитав, что победителем аукциона не представлено обеспечение муниципального контракта, 15.12.2009 г. Администрацией составлен протокол об отказе от заключения муниципального контракта с победителем открытого аукциона.

21.12.2009 г. в УФАС по Приморскому краю поступило обращение Администрации о включении сведений об ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением его от заключения контракта.

24.12.2009 г. УФАС  по Приморскому краю вынесено решение № 34 НП/09 о том, что победитель аукциона ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» не уклонялся от заключения муниципального контракта, в связи с чем решено не включать сведения о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 7 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005г.               № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту –Закон                      № 94-ФЗ) заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

Согласно пункту 1.1. статьи 38 Закона № 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона.

Пункт 4 данной статьи предусматривает, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона или участником аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту, договора поручительства или после передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. Заказчик, уполномоченный орган в документации об аукционе вправе установить, что обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта в виде страхования ответственности по контракту не допускается. В других случаях способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Как следует из аукционной документации (пункт 7.1), проект контракта, переданный победителю (единственному участнику) заказчиком в установленный частью 7 статьи 37 Закона № 94-ФЗ срок, должен быть подписан победителем в срок не ранее 10 дней, но не позднее 12 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона и передан заказчику.

Согласно пункту 7.2 аукционной документации требования к обеспечению муниципального контракта, при этом подпунктом 7.2.2.1 предусмотрено, что предоставление обеспечения в форме страхования ответственности по муниципальному контракту не допускается.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, на официальном сайте протокол аукциона был размещен Администрацией 03.12.2009г., то есть муниципальный контракт должен быть подписан заявителем в срок не ранее 13.12.2009 г. и не позднее 15.12.2009 г.

Первоначально, 11.12.2009 года муниципальный контракт был представлен ООО «Компания «Элит Строй-ДВ»  в Отдел по разработке и организации  исполнения программ управления по исполнению  программ по поддержке населения администрации г. Владивостока, то есть ранее 10-дневного срока, предусмотренного пунктом 1.1. статьи 38 Федерального закона № 94-ФЗ. Одновременно с контрактом было представлено обеспечение в форме страхования ответственности (полис страхования гражданской ответственности № 04210213 от 04.12.2009 г.).

При этом из пояснений свидетеля Абрамовой Г.А. следует, что ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» было разъяснено, что страхование ответственности не предусмотрено аукционной документацией.

14.12.2009г. представителем ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» в Администрацию повторно представлен подписанный муниципальный контракт. По данному факту между Администрацией и третьим лицом составлен акт приема-передачи от 14.12.2009 г., который от третьего лица подписан А.Н. Новиковым. В акте приема-передачи отражено, что муниципальный контракт подписан генеральным директором ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» М.В. Егоровой.

Администрация факт передачи подписанного муниципального контракта подтверждает, делая вывод об уклонении победителя аукциона от заключения муниципального контракта в связи с непредставлением им обеспечения в предусмотренной аукционной документацией форме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Закона № 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 настоящего Федерального закона или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта.

Исходя из положений указанной нормы права, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что уклонением от заключения муниципального контракта считается не представление в срок подписанного контракта и обеспечения исполнения контракта, то есть закон предусматривает наличие совокупности данных обстоятельств. Непредставление обеспечения исполнения контракта при представлении подписанного контракта по смыслу данной нормы уклонением не является.

Из материалов дела следует, что 11.12.2009 года между Обществом и ООО «Дальэнергомаш» заключен договор поручительства по выполнению контракта, по условиям которого ООО «Дальэнергомаш» (поручитель) в случае нарушения ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» условий муниципального контракта на поставку рождественских подарков от Думы города Владивостока и администрации города Владивостока семьям с детьми дошкольного возраста от одного до семи лет и учащимся 1-9 классов, должен  незамедлительно устранить нарушения либо принять меры оговоренные в п.п.1-3 настоящего договора.

Информация о муниципальном контракте, указанная в договоре поручительства, полностью соответствует проекту муниципального контракта, предусмотренному аукционной документацией. В судебном заседании  суда первой инстанции (20.05.2010г.) генеральный директор ОАО «Дальэнергомаш»                Штейников А.В. подтвердил подписание договора поручительства именно                          11.12.2009 г.

В то же время, представитель ООО «Компания «Элит Строй-ДВ»                   Новиков А.Н. в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что одновременно с подписанным муниципальным контрактом в Администрацию им был представлен договор поручительства, устав поручителя, балансовые выписки и иные документы, которые предусмотрены Федеральным законом № 94-ФЗ для данной формы обеспечения.

Также в подтверждение своих намерений по заключению и исполнению муниципального контракта ООО «Компания «Элит Строй-ДВ» в материалы дела представлен договор поставки от 07.12.2009 г., заключенный между обществом и ОАО «Благовещенская кондитерская фабрика «ЗЕЯ» на поставку шоколадных конфет, карамели и ирисок, а также шаблоны коробок для подарков.

Оценив в совокупности все имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Общество не уклонялось от заключения муниципального