Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2010 по делу n А51-1136/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1136/2010

 05 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 августа 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 05 августа 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Г.А. Симоновой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Н.А. Мильгевской

при участии:

от ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока: Цыбочкина А.В. по доверенности от 03.03.2010 со специальными полномочиями сроком на три года

от ИП Васильченко Яны Анатольевны: Щурова О.В. по доверенности от 15.05.2003 со специальными полномочиями сроком на один год,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

апелляционное производство № 05АП-3978/2010

на решение от 07.06.2010

судьи Н.Н. Куприяновой

по делу № А51-1136/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Васильченко Яны Анатольевны

к ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

о  признании частично недействительным решения

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный   Предприниматель Васильченко  Яна Анатольевна                         (далее по тексту - предприниматель,  налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным  Решения ИФНС России  по Ленинскому району г. Владивостока (далее Налоговый орган, Инспекция)                     № 11/2 от 10.06.2009  года, вынесенного по результатам  выездной налоговой проверки.

         Решением суда от 07.06.2010 года требования предпринимателя удовлетворены частично. Суд признал недействительным Решение ИФНС России  по Ленинскому району г. Владивостока № 11/2 от 10.06.2009 года в части привлечения ИП Васильченко Я.А. к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст. 122  НК РФ за неуплату ЕНВД в  сумме  73.017, 68 рублей, доначисления по лицевым счетам ЕНВД  за 9 месяцев 2008 года в сумме 337.651 рубль и пени в сумме 43. 973,47 рубля, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

           Инспекция Федеральной налоговой службы по Ленинскому району                          г. Владивостока, не согласившись с решением суда в части признания недействительным решения налогового органа № 11/2 от 10.06.2009 года, обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, доводы которой сводятся к тому, что  при вынесении решения суд не принял во внимание факт  того, что в подтверждение расхождения заявленных торговых площадей с фактическими за счет внутри секционной перепланировки в 2007-2008 годах предпринимателем не предоставлены  подтверждающие документы:  план схемы, чеки на оплату работ и стоимости строительных материалов, согласование  на перепланировку с администрацией ООО ПКП «Альт». Заявитель жалобы считает, что  налогоплательщик обязан  подготовить распоряжение об изменении целевого назначения помещения, дополнение к договору аренды, которое должно в обязательном порядке дополняться инвентаризационными документами. Фактически   площадь торгового зала должна соответствовать  данным БТИ.  При этом,  заявитель жалобы указал, что  предприниматель, не проверив  доказательства реального существования подрядчиков ООО «Каскад-М» и ООО «Тевлар» взяло на  себя все неблагоприятные последствия данной сделки, поскольку  указанные общества являются несуществующими юридическими  лицами, в связи с чем в соответствии  со статьей 170 ГК РФ спорные договоры подряда   являются ничтожными. Ссылаясь на изменения пункта 9 постановления Правительства РФ от 30.04.2009 № 388, налоговый орган указал, что  по результатам технической инвентаризации  изменений характеристик  объекта строительства, должен быть выдан кадастровый паспорт, содержащий уточненные сведения о таком объекте. Кроме того, заявитель жалобы считает, что суд  в описательной части решения признает недействительным решение налогового органа  в части доначисления ЕНВД за 9 месяцев 2008 года в сумме 337.651 рубль, пени в сумме 43.973,47 рубля и штрафных санкций   в сумме 73.017,68 рублей, при этом не указал, за какие периоды и в какой сумме). В части оспаривания  доначислений за 3 квартал 2007 года в сумме  налога 71.878 рублей, пени в сумме 16.115,19 рублей отказал, при этом ничего не написав о штрафных санкциях.

Представитель налогового органа в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель предпринимателя в письменном отзыве с доводами жалобы не согласился в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, апелляционный суд считает, что решение  подлежит частично отмене по следующим основаниям.

Согласно свидетельству серии 25 № 002740325 Васильченко Яна Анатольевна  зарегистрирована в  качестве  индивидуального предпринимателя.

На основании  решением от 31.12.2008 № 2058-139/1  Инспекцией ФНС России по Ленинскому району г. Владивостока проведена выездная налоговая предпринимателя Васильченко Я.А.   по вопросу правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет ЕНВД, налога на доходы физических лиц; страховых взносов на обязательное пенсионное  страхование за период с 01.01.2005 по 30.09.2008, о чем был составлен акт от 07.05.2009 № 11/2.

По результатам рассмотрения акт проверки, возражений на него, 10.06.2009 года налоговый орган  принял  решение № 11/2  о привлечении  налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Данным решением предпринимателю доначислены ЕНВД в сумме 918.215 рублей, пени в сумме 150.862 рубля и штраф по п.1 ст.122 НК РФ  в  сумме 183.643 рубля.  

Налогоплательщик, не согласившись с решением № 11/2  от 10.06.2009    о привлечении его  к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,  обжаловал его в досудебном порядке в УФНС России по Приморскому краю.

Решением УФНС по Приморскому краю № 10-02-11/797/32988 от 25.12.2009 года по апелляционной жалобе  предпринимателя решение ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока признано незаконным в части применения корректирующего  коэффициента К2 по торговым секциям, по которым не получено соответствующего подтверждения его неверного применения  и  решение изменено  путем отмены в его резолютивной части необоснованного начисления ЕНВД в сумме  351.598 рублей, а также соответствующих сумм пеней и штрафа. В остальной части Решение налогового органа № 11/2 от 10.06.2009 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Не согласившись с  решением  ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока № 11/2 от 10.06.2009 в части  доначисления ЕНВД за 3 квартал 2007 года в сумме 71.878 рублей, пени в сумме 16.115 рублей, штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 14.375 рублей, за 9 месяцев 2008 года  налог в сумме  337.651 рубль, пени в сумме 43.973,47 рубля и штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 73.017,68 рублей, предприниматель Васильченко Я.А. обратилась в суд с настоящим заявлением.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель  предпринимателя заявил отказ от требований о признании недействительным решения  налогового органа № 11/2 от 10.06.2009  года в части доначисления  ЕНВД за 3 квартал 2007 года в сумме  71.878 рублей, пени в сумме 16.115,19 рублей и штрафных санкций в сумме 14.375,50 рублей.

Рассмотрев заявленное ходатайство, коллегия  находит возможным  его удовлетворить, поскольку в соответствии  пунктом 5 статьи 49 АПК РФ он не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы  других, в связи с чем производство по делу в части оспаривания решения  ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока № 11/2 от 10.06.2009  года в части доначисления  ЕНВД за 3 квартал 2007 года в сумме  71.878 рублей, пени в сумме 16.115,19 рублей и штрафных санкций в сумме 14.375,50 рублей подлежит прекращению. Удовлетворение ходатайства отмену решения суда  в части отказа от заявленных требований.

Удовлетворяя требования предпринимателя в части признания недействительным решения Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Владивостока  № 11/2 от 10.06.2009  года в части доначисления  ЕНВД за 9 месяцев в сумме 337.651 рубль, пени в сумме 43.973,47 рубля и штрафных санкций по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 73.017, 68 рублей, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, с 01 августа 2007 года ИП Васильченко Я.А. осуществляла розничную торговлю товарами в торговых секциях торгового центра «Китай город», арендуемых у ООО ПКП « Альт»,  и являлась плательщиком ЕНВД.

Основанием для доначисления  ЕНВД за 9 месяцев 2008 года в сумме                  337.651 рубль послужил вывод Инспекции о занижении ИП Васильченко Я.А. площади  торгового зала в 37  павильонах, расположенных   по адресу                                 г. Владивосток, ул. Выселковая, 39 ООО ПКП «Альт» ТЦ «Китай город».

         Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.

        Согласно статье 346.29 НК РФ при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли в качестве физического показателя базовой доходности используется «площадь торгового зала» для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы.

        Абзацем 10 статьи 346.27 НК РФ установлено, что в понятие площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей), используемое при расчете ЕНВД, включается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

       К правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся любые имеющиеся у налогоплательщика на объект стационарной торговой сети документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), план помещений, а также технический паспорт, схемы, экспликации и т.п.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, 01.01.2008 года между предпринимателем Васильченко Я.А. и ООО Производственно-коммерческое предприятие «Альт»  были заключены договоры аренды № ТЦ-220/08-№ ТЦ-248/08; № ТЦ 251/08- № ТЦ 259/08; № ТЦ-262/08 от 01 января 2008 года, по условиям которых ООО Производственно-коммерческое предприятие «Альт» ( Арендодатель) передает предпринимателю (Арендатор), а последний принимает в аренду  торговые секции, каждая площадью 15 кв.м. (торговая площадь 5,5 кв.м.;  подсобное -складское помещение  9,5 кв.м.) в ТЦ , расположенные по адресу г.Владивосток,      ул. Выселковая 39.

В каждой из  35 арендованных торговых секциях  общая площадь составляла  -15 кв.м. , а в одном 43 кв.м.

В соответствии с договорами аренды между ИП Васильченко Я.А. и ООО ПКП «Альт» арендатору передавались торговые секции, расположенные  на втором этаже торгового центра «Китай город», каждая торговая секция  была поделена на торговую площадь и подсобное помещение.

       Из материалов дела следует, что на момент заключения договоров аренды торговых секций в торговом центре «Китай город» производились строительные работы, в связи с чем  из-за отсутствия складских  помещений, часть каждого торгового павильона была отведена под складское помещение. В торговых секциях были установлены перегородки, и общая  площадь была разделена на торговую и складскую.

Таким образом, в проверяемом периоде (1-3 квартал 2008 года) предприниматель  указывал  в налоговых декларациях по ЕНВД в качестве физического  показателя только  ту площадь торговой секции, с которой фактически осуществлялась  торговля, то есть фактическая торговая площадь.

          Делая вывод о том, что в 2008 году  территория павильона использовалась под складское помещение, что подтверждается представленной  21.04.2009 ФГУП РТИ  по Приморскому краю копией технического паспорта и экспликацией 2 этажа, обследование которых проводилось 26.06.2006 года, а ООО ПКР «Альт» не заявлено  о внесении изменений к поэтажному плану здании, налоговый орган не указывает нормы права, согласно которой при временной перепланировке такое внесение изменений требуется.

Факт  осуществления перепланировки без изменения конструктивных строений   второго этажа  подтверждает  ООО «Сервис-Сити», которое также арендовало в Торговом центре  торговые помещения с ИП Васильченко Я.А. в  2007-2008 годы.

          Кроме того, факт временного перепланирования торговых павильонов подтверждается представленными в материалы дела договором подряда от               03.01.2008