Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2010 по делу n А59-3729/2009. Изменить решение

А59-3729/2009

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3729/2009 

09 августа 2010 года 

Резолютивная часть постановления оглашена 03 августа 2010 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2010 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: З.Д. Бац

судей: Н.В. Алферовой, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания:  Е.В. Жариковой

при участии:

от ИП Гильмутдиновой Наили Юрьевны: - представитель Гребенщиков И.П., доверенность № 3-840 от 03.03.2010 сроком на один год, Гладкова И.П., доверенность № 2-3991 от 21.08.2009 сроком до 15.06.2011

от ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

апелляционное производство № 05АП-3747/2010

на решение от 14.10.2009

судьи В.С. Орифивой

по делу № А59-3729/2009 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ИП Гильмутдиновой Наили Юрьевны

к ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области

о признании недействительным в части решения № 05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.05.2009

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гильмутдинова Наиля Юрьевна (далее – предприниматель, налогоплательщик) обратилась в суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области (далее – инспекции, налогового органа) №05-20/07 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» от 18.05.2009 в части доначисления: НДС – 7.010.280 руб., 1.296.341руб. пени, 7.711.308 руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.402.056руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФБ – 25.664руб., 3.184руб. пени, 20.531руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 5.133руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ФФОМС – 3.207руб., 398руб. пени, 2.566руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 641руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН ТФОМС – 6.094руб., 756 руб. пени, 4.875руб. штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ и 1.219руб. штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области  от 14.10.2009 суд удовлетворил заявленные требования.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда, инспекция просит его отменить как вынесенное с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы инспекция указывает на то, что сделка купли-продажы недвижимого имущества индивидуальным предпринимателем в соответствии с п.1-3 ст. 38, п.1 ст. 39, ст. 143, 146, 236 НК РФ относится к объекту налогообложения по факту реализации товара, поскольку доход от данной реализации не облагается ЕНВД, недвижимое имущество является нежилым, приобретено на аукционе налогоплательщиком в качестве индивидуального предпринимателя на кредитные деньги, обеспеченные товарным залогом, для целей перепродажи.

Постановлением Пятого арбитражного суда  от 14.12.2009 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявления предпринимателю отказано. Суд апелляционной инстанции  исходил  из того, что решение налогового органа соответствует  Налогового кодексу Российской Федерации.

Постановлением  Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.05.2010 года постановление Пятого арбитражного апелляционного от 14.12.2009 года отменено, дело направлено на новое  рассмотрение.

Суд кассационной инстанции  подтвердил выводы суда апелляционной инстанции о наличии у налогового органа оснований для доначисления НДС и ЕСН по общему режиму налогообложения, так как выручка от реализации недвижимого имущества является доходом, полученным в связи с  осуществлением  предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, кассационный суд  указал, что апелляционный суд не проверил доводы предпринимателя  о наличии оснований, исключающих привлечение к ответственности и начисление пеней и не содержит  мотивы, по которым  не приняты доводы предпринимателя о необходимости уменьшения доначисленной налоговым органом суммы НДС.

Исходя из изложенного выше, ФАС ДВО направил рассмотрение апелляционной жалобы ИФНС России по Охинскому району Сахалинской области в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Названные положения обязывают апелляционную инстанции  рассмотреть апелляционную жалобу ИФНС России по  Охинскому району Сахалинской области с учетом  указаний ФАС ДВО, то есть рассмотреть обоснованность доначисления НДС в сумме 7.010.280 рублей, обоснованность привлечения к налоговой ответственности по ст.119 и п.1 ст.122 НК РФ и правомерность начисления пеней.

Представители предпринимателя в судебном заседании и в письменном отзыве с доводами жалобы налогового органа не согласились в полном объеме, считают решение суда законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Кроме того, предприниматель представил в материалы дела дополнение к отзыву, в котором указал, что  реализованное имущество не учитывалось в качестве основного средства, так как в предпринимательской деятельности не использовалось, при этом предприниматель руководствовался письменными разъяснениями МНС России  и Минфина России, данными в письмах  от 26.09.2008 № 03-07-14/52, от 06.07.2004 № 04-3-01/398, от 24.04.2006 № 04-2-02/333. В связи с чем,   предприниматель считает, что основания для привлечения к налоговой ответственности отсутствуют.  В то же время, налогоплательщик считает, что налоговый орган неправильно исчислил НДС от суммы стоимости реализуемого имущества (нежилого помещения) 38.946.000 рублей по договорам купли-продажи муниципального имущества №№ 1 и 3 от 12.11.2007. По мнению предпринимателя, НДС следовало исчислить из суммы реализуемого имущества.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что ИП Гильмутдиновой Н.Ю. были осуществлены сделки купли - продажи нежилых зданий и помещений. По  договорам купли – продажи муниципального имущества №№ 1 и 3 от 12.11.2007, заключенных с Комитетом по управлению муниципальным имуществом и экономике муниципального образования городской округ «Охинский», предприниматель Гильмутдинова Н.Ю. приобрела нежилые встроенные помещения, расположенные по адресам: г.Оха, ул. Блюхера, д.23/1 (площадь 538,10 кв.м.) и г. Оха, ул. 60 лет СССР, д.19/2 (площадь 214,3 кв.м.), которые согласно договору купли-продажи  б/н от 17.12.2007 реализовала  Акционерному коммерческому Сберегательному банку Российской Федерации (открытое акционерное общество) в лице Охинского отделения по стоимости 32.846.000 рублей и 6.100.000 рублей получив выручку от реализации  38.946.000 рублей.

То, что  реализация недвижимого имущества была осуществлена  Гильмутдиновой Н.Ю. как предпринимателем подтверждается постановлением ФАС ДВО  от 31.05.2010 года и вновь не подлежит доказыванию, и, следовательно, выручка от реализации  является объектом обложения НДС,  так как в соответствии  со статьей 143 НК РФ  налогоплательщиками НДС признаются в том числе и индивидуальные предприниматели.

Между тем, не имея права на освобождение от уплаты налога в соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ, ИП Гильмутдинова Н.Ю. в нарушение п.1 ст.166, п.1 ст.173, п.1 ст.174 НК РФ за декабрь 2007 года не исчислила и не уплатила в бюджет НДС с суммы выручки и не представила в налоговый орган декларации за 10, 11, 12 месяцы 2007 года, в связи с чем налоговый орган правомерно произвел доначисление НДС в сумме 7.010.280 рублей и привлек к ответственности за непредставление деклараций по ст.119 НК РФ.

Довод предпринимателя в отзыве на апелляционную жалобу о завышении суммы НДС, в обоснование чего следует ссылка на ст. 346.26 НКРФ,  согласно которой индивидуальный предприниматель не является плательщиком НДС; на п.3 ст.170 НК РФ, согласно которой лица, не являющиеся плательщиками НДС освобождаются от исполнения  обязанности налогоплательщика при приобретении товаров, работ, услуг, учитывают эти товары по цене, включая НДС; на п.3 ст.161 НК РФ, из которого следует, что  при реализации на территории  РФ  муниципального имущества, составляющего казну муниципального образования, налоговая база  определяется как  сумма дохода от реализации этого имущества с учетом налога, так как  Минфин РФ в письме  от 23.07.2009 № 03-07-11/175 разъяснил, что при определении налоговой базы по муниципальному имуществу, реализуемому по выкупной цене,  равнозначной  рыночной стоимости, определенной  независимым оценщиком, следует исходить из того, что  эта стоимость включает НДС, то есть предъявленная предприятию при продаже  муниципального имущества в размере 38.000.000 включала НДС в сумме 5.796.610 рублей.

Однако, суд апелляционной инстанции  считает указанный вывод ошибочными, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиком единого налога, не признаются плательщиком НДС в отношении операций, признаваемыми объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемые  в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, за исключением  НДС,  подлежащего уплате  при  ввозе товаров на таможенную территорию РФ. Между тем, деятельность по реализации нежилых помещений под систему     налогообложения единым налогом не подпадает.

Следовательно, при осуществлении  такого вида деятельности как реализация  недвижимого имущества индивидуальный предприниматель является плательщиком НДС, в связи с чем п.3 ст.170 НК РФ к возникшим отношениям не применим.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав, признается объектом налогообложения.

Подпунктом 3 п. 2 ст. 146 НК РФ установлено, что не признается объектом налогообложения передача имущества государственных и муниципальных предприятий, выкупаемого в порядке приватизации.

Оценив представленные в материалы дела документы, коллегия считает, что  передача нежилых помещений  в собственность Гильмутдиновой Н.Ю.  произведена муниципалитетом в порядке приватизации, в связи с чем  у муниципалитета не возникло обязанности по перечислению НДС в бюджет  от стоимости реализуемого имущества.

Не может быть принята во внимание ссылка налогоплательщика на абзац 2 п.3 ст.161 НК РФ, согласно которому при реализации муниципального имущества, составляющего казну муниципального образования, налоговая база определяется   как сумма дохода от реализации этого имущества с учетом налога, из чего следует, что из налоговой базы 38.946.000 рублей нужно извлечь НДС и полученная сумма будет  являться налогооблагаемой базой. Ошибочность этого довода состоит в том, что на дату реализации предпринимателем недвижимое имущество уже не являлось муниципальным, оно принадлежало на  праве собственности индивидуальному предпринимателю. Кроме того, вторым абзацем п.3 ст.161 НК РФ был дополнен Федеральным законом от 26.11.2008 № 224-ФЗ, то есть после того, как нежилые помещения были реализованы.

Таким образом, являясь в соответствии  со статьей 143 НК РФ плательщиком НДС и, реализуя нежилые помещения, в первоначальную стоимость которых не был включен НДС, налоговая база определяется от суммы реализации. Из этого следует, что налоговый орган в соответствии  с действующими в период совершения сделок нормами налогового законодательства обоснованно определил  налоговую базу в размере 38.946.000 рублей и начислил налог в сумме 7.010.280 рублей.

Ссылки предпринимателя не имевшие место разъяснения Минфина России и МНС России, данные в письмах от 26.09.2008 № 03-07-14/52, от 06.07.2004 № 04-3-01/398, от 24.04.2006 № 04-2-02/333 являются несостоятельными, поскольку указанные в письмах обстоятельствах не относятся к спорным правоотношениям. Письма Минфина России от 06.07.2004 № 04-3-01/398 и ФНС России от 24.04.2006 № 04-2-02/333 регулируют отношения аренды муниципального имущества, а  письмо Минфина России от 26.09.2008 № 03-07-14/52 было издано после возникновения спорных  правоотношений.

Исходя из вышеизложенного, коллегия считает, что представленные п.8 ст.75 НК РФ основания для неначисления пеней  отсутствуют,  поскольку в  данном случае  предприниматель не мог руководствоваться указанными выше письмами Минфина России и МНС России, соответственно, по результатам выездной налоговой проверки инспекция обоснованно доначислила Гильмутдиновой Н.Ю. пени за неуплату налога.

Вместе с тем, рассматривая вопрос о привлечении  к ответственности по ст. 119 и п.1 ст.122 НК РФ,  коллегия установила, что при принятии решения №05-20/07 от 18.05.2009 налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие вину предпринимателя.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114  НК РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ предусмотрены обстоятельства, бесспорно