Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 по делу n А59-1812/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-1812/2010

 10 августа 2010 года

Резолютивная часть постановления оглашена 05 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2010 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Н.В. Алферовой

судей: Г.А. Симоновой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Н.А. Мильгевской

при участии:

от Сахалинской таможни: Учанин Ю.С. по доверенности от 28.12.2009 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 132487 сроком действия до 10.04.2014; Коньков Е.А. по доверенности от 11.01.2010 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2010, удостоверение № 019673 сроком действия до 02.11.2010;

от ЗАО «Колрыбфлот»: Гилёв В.С. по доверенности от 01.02.2010 со специальными полномочиями сроком на 9  месяцев, паспорт; Проценко В.В. по доверенности от 001.02.2010 со специальными полномочиями сроком на 9 месяцев, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО «Колрыбфлот»

апелляционное производство № 05АП-4013/2010

на решение от 18.06.2010 судьи А.И. Белоусова

по делу № А59-1812/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению ЗАО «Колрыбфлот»

к Сахалинской  таможне

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.04.2010 № 10707000-439/2009,

в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 04.08.2010 до 05.08.2010.

           УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Колрыбфлот»  обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о  признании незаконным и отмене постановления от 09 апреля 2010 по делу об административном правонарушении №10707000–439/2009, которым оно привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере двукратной суммы неуплаченных таможенных пошлин, налогов, что в денежном выражении составляет 602 935, 38 руб., предусмотренной ч. ч. 2 и 3 ст. 16. 2 КоАП РФ.

Решением суда от 18.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что вина Общества в совершении вменяемых административных правонарушениях доказана материалами дела.

Общество, не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах  жалобы указывает на то, что крабовая продукция, задекларированная ЗАО «Колрыбфлот» по ГТД 107070040/270409/0000005 находилась в трюме ПТР «Дружба» одновременно с  аналогичной продукцией по наименованию и задекларированной компанией ЗАО «Сисафико». Заявитель указывает, что согласия собственника продукции и таможенного брокера о смешении крабопродукции в единую партию не было получено. Данный факт имеет большое значение в установлении конкретного вида продукции, собственником которой является ЗАО «Сисафико» и которая была заявлена к декларированию. Указывает на допущенные таможней нарушения, так как в акте таможенного досмотра отсутствует указание на то каким образом производилось взвешивание, где находится протокол провеса, акт определения среднего веса, в котором должны быть указаны данные веса брутто, тары, глазури и т.д. Методики расчета в акте нет. Кроме того, досмотр был проведен с нарушением сроков таможенного досмотра, с грубым нарушением технологического и температурного режима. Проводя отбор проб для экспертизы, таможней не учитывались установленные законом требования отбора проб по количеству мест от определенного количества груза по выемке мест: каждый десятый, сотый ящик из разных мест в партии груза и т.д. Ни в одном акте отбора проб для экспертизы этот момент не зафиксирован, т.е. отбор проб осуществлялся произвольно. Общество считает, что процесс проведения экспертизы не соответствует требованиям закона, как отборы продукции для экспертизы, так и количество товара, необходимого для проведения экспертизы произвольны. Таким образом, вина Общества в совершении вменяемого административного правонарушения материалами дела не доказана.

Представители  ЗАО «Колрыбфлот» доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней поддержали.

Представители Сахалинской таможни с доводами жалобы и дополнений к ней не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, представлен письменный отзыв.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей  266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса  РФ правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Согласно материалам дела, 27.04.2009 в Невельский таможенный пост для производства таможенного оформления и контроля представителем заявителя подана ГТД № 107070040/270409/0000005 на товар – «конечности краба стригуна красного (chionoecetes japonicus) варено – мороженные в хитиновом покрове, в ящиках по 5. 0 кг без глазировки общим весом 33 560 кг. Количество мест 6 712, вес одного места нетто с глазировкой 6.0 кг, брутто с глазировкой 6.9 кг. Код товара по ТН ВЭД России 0306141000; вес нетто с глазировкой 40 272 кг.

29.04.2010 получена ориентировка оперативно – розыскного отдела Сахалинской таможни № 22 – 10/196 о возможном заявлении недостоверных сведений о наименовании товара, согласно которой в соответствии с профилем риска 55/10000/0000/1106208/00230 был назначен таможенный досмотр.

При проведении таможенного досмотра 29 – 30.04.2009 установлено, что произвести досмотр на борту судна ПТР «Дружба», в трюмах которого находился данный товар, не представлялось возможным в связи с тем, что на ПТР «Дружба» находился товар двух участников ВЭД – ЗАО «Колрыбфлот» и ЗАО «Сисафико» одного наименования и в идентичной упаковке.

         Распоряжением от 29.04.2009 № 45-р-вз, Сахалинской таможней была создана временная зона таможенного контроля (ВЗТК) по периметру т/х «Дружба», находящегося в водной акватории причала № 2 Невельского морского рыбного порта (Сахалинская область, г. Невсльск, ул. Рйбацкая, 32) на период с 29.04.2009 по 12.05.2009 (т. 2 л.д. 61).

30.04.2009 Невельским таможенным постом выставлено требование в соответствии с ч. 2 ст. 359 ТК РФ о разделении товара по отдельным видам (наименованиям) товаров и об указании декларантом срока, достаточного для этого (т. 2 л.д. 59).

В этот же день заявитель обратился с письмом о продлении сроков проверки ГТД № 107070040/270409/0000005 до 07.05.2009.

06.05.2009 Невельским таможенным постом направлено напоминание о необходимости разделения товара по отдельным видам (наименованиям). В тот же день ЗАО «Колрыбфлот» обратилось с просьбой о продлении сроков проверки ГТД № 107070040/270409/0000005 до 01.06.2009.

         Распоряжением Сахалинской таможни от 13.05.2009 № 58-р-вз с изменениями от 29.05.2009 № 70-р-вз ЗАО «Колрыбфлот» и ЗАО «Сисафико», были определены  ответственными лицами, обладающими полномочиями в отношении проведения грузовых операций с товарами, помещаемыми в ВЗТК. Контроль за соблюдением условий и требований, установленных таможенным законодательством Российской Федерации в отношении товаров, размещаемых в ВЗТК, а также соблюдением режима зоны таможенного контроля, возложен на первого заместителя начальника таможни по таможенному контролю Рябову Е.И. 

29.05.2009 Невельским таможенным постом в соответствии со ст. 389 ТК РФ было выставлено требование ЗАО «Колрыбфлот» как лицу, обладающему полномочиями в отношении товаров, произвести выгрузку, взвешивание, пересчет количества мест, вскрытие упаковки товара до 10.06.2009 в порту Невельск. Требовнием от 10.06.2009 № 42-22/23 срок продлен до 22.06.2009.

ЗАО «Колрыбфлот» уведомило таможенный пост о необходимости перехода ПТР «Дружба» в портпункт Неводское Томаринского района, так как заключило договор с ООО «РКЗ «Томаринский» о временном хранении товара на холодильнике.

С 08 июля по 24 июля 2009 таможней произведен таможенный досмотр товара, задекларированного по ГТД № 107070040/270409/0000005.

24.07.2009 произведено взятие проб и образцов для проведения идентификационной экспертизы. Образцы были направлены на исследование во Владивостокский филиал Экспертно – криминалистической службы ЦЭКТУ. В ходе таможенного контроля ГТД 29.07.2009 была назначена идентификационная экспертиза товара, заявленного по ГТД.

Согласно заключению эксперта Экспертно – криминалистической службы ЦЭКТУ от 05.08.2009 № 1853/2009 представленные на исследование глазированные варено – мороженные секции крабовых конечностей изготовлены из краба – стригуна опилио (лат. Chionoecetes Opilio).

Сахалинская таможня посчитала о том, что заявителем заявлены недостоверные сведения о товаре – его наименование, и, соответственно, его таможенная стоимость, что явилось основанием для занижения размера таможенных пошлин, налогов на сумму 301 467, 69 руб., а также представлены недействительные документы (ветеринарный сертификат от 27.04.09г. № 165 №0001100 – 0903), который послужил основанием для неприменения запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством.

На основании материалов административного расследования ответчиком в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении от 22.03.2010 №10707000-439/2009, предусмотренном частью 2 и частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ, и вынесено оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении № 10707000-439/2009 от 09.04.2010.

Не согласившись с постановлением административного органа, заявитель обратился в суд.

Изучив доводы жалобы, дополнений к ней, отзыва и материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно части 2 статьи 16.2 КоАП РФ противоправным признается заявление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров и (или) транспортных средств недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, если такие сведения послужили основанием для освобождения от уплаты таможенных пошлин, налогов или для занижения их размера.

В соответствии с частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ заявление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров и (или) транспортных средств недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, а равно представление недействительных документов, если такие сведения и документы могли послужить основанием для неприменения запретов и (или) ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 16.2 КоАП РФ, является в том числе, представление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров недействительных документов, если такие сведения и документы могли послужить основанием для неприменения запретов и (или) ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности.

В соответствии с частью 1 статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 настоящей статьи).          

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как видно из материалов дела, в соответствии со статьей 383 Таможенного кодекса РФ таможенным органом  отобраны образцы конечностей краба, находившегося в трюмах ПТР «Дружба» по акту № 1 от 24.07.2009 с целью их дальнейшего исследования.

29.07.2009  таможенный         орган назначил идентификационную экспертизу, проведение которой поручил Владивостокскому филиалу Экспертно – криминалистической службы ЦЭКТУ. Заключением эксперта от 05.08.2009 установлено, что представленные на исследование образцы являются крабом стригун-опилио.

Судом установлено, что на борту ПТР «Дружба» находилась продукция, принадлежащая двум собственникам: ЗАО «Сисафико» и ЗАО «Колрыбфлот». В нарушение пункта 2 статьи 367 Таможенного кодекса РФ таможенный орган не предложил декларанту разделить товар по принадлежности  его к собственникам, а лишь предлагал разделить товар по отдельным видам (наименованиям), тогда как такое разграничение  имеет существенное значение, так как без этого не возможно установить, чей товар был подвергнут таможенному досмотру и взят в качестве образцов для проведения экспертного исследования.

Из актов досмотра следует, что маркировка на таре, отражающая сведения о собственнике товара, отсутствует, в связи, с чем таможенный орган не имел возможность самостоятельно разделить продукцию, принадлежащую разным собственникам.

В силу пункта 3 статьи 383 ТК РФ пробы или образцы берутся в минимальных количествах, обеспечивающих возможность их исследования. Порядок взятия образцов и проб устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области таможенного дела.

На основании